POR: JAVIER E. CALDERÓN BELTRÁN
ABOGADO
La Doctrina de la protección integral surgió hace casi dos décadas, como una pacífica revolución de los derechos del niño y del adolescente, su origen se remonta a la Convención Internacional de los Derechos del Niño adoptada por las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989; nuestro país acogió dicho convenio un año después, exactamente el 03 de agosto de 1990.
En cumplimiento de la Convención, la mayoría de Estados firmantes han introducido modificaciones o reestructuraciones legislativas en sus leyes internas para acoger los principales parámetros de la doctrina de protección integral. En nuestro país, han seguido dicha tendencia nuestro primer código de los niños y adolescentes de 1993 y él que le prosiguió del año 2000.
La doctrina de la protección integral surge en el marco de los derechos humanos de manera evolutiva, dejando atrás a la divergida doctrina de la situación irregular que imperó en casi todas las legislaciones por un tiempo cercano a un siglo, esta moderna doctrina tiene su sustento principal en el famoso principio del ‘Interés Superior del Niño’. La UNICEF detalló de forma clara esta evolución señalando que pasamos del binomio compasión-represión al binomio protección-vigilancia; dejamos de considerar en situación idéntica al abandono y a la criminalidad, separándolas, y estableciendo la responsabilidad juvenil, para aquellos menores que infrinjan la ley penal, esto acredita plenamente la condición de sujeto de derecho que hoy ostentan niños y adolescentes.
1.- La Doctrina de la Situación Irregular.-
Durante muchos siglos, los niños fueron sometidos al mismo tratamiento legal que los adultos, no importaba pues sí el delito era cometido por un adulto, por un adolescente o por un niño, todas las violaciones a la ley penal eran sancionadas de la misma forma. El límite de la inimputabilidad se fijó a la corta edad de 09 años, los infractores de la ley que superaban dicha edad, eran privados de su libertad.
Es así que hacia fines del Siglo XIX surgen movimientos reformistas dirigidos a separar a los menores del derecho penal dirigido hacia los adultos; en palabras de Alex Plácido, surge una novedosa orientación que se opuso a la historia y que consideraba que el derecho penal debía reservarse para los adultos, mientras que los menores que incurrieran en delitos debían recibir una consideración jurídica distinta
Frente a la dramática y nefasta reclusión que sufrían niños mayores de 09 años y menores de 18, estos movimientos reformistas propugnan ideas protectoras, que planteaban incluir legislaciones especiales que asegurarán un tratamiento particular y exclusivo para los menores de edad.
Analizando las bondades que estas ideas proteccionistas proporcionaban a los menores infractores de la ley penal, es que se decide ampliar este mismo ámbito protector hacia los menores en estado de abandono, a los menores en situación de riesgo y a aquellos menores cuyos derechos se habían visto vulnerados, es así que surge la doctrina de la situación irregular. En realidad la ampliación, se dio en la idea que dichos factores (Abandono, riesgo, etc), podrían desencadenar futuras desviaciones o ser posibles orígenes o causas de comportamientos delictuosos.
Una definición clara que nos ayuda a entender perfectamente esta doctrina, es la brindada por el instituto interamericano del niño, quien la definía como: “aquella en que se encuentra un menor tanto cuando ha incurrido en hecho antisocial, como cuando se encuentra en estado de peligro, abandono material o moralmente o padece un déficit físico o mental. Dícese también de los menores que no reciben el tratamiento, la educación y los cuidados que corresponden a sus individualidades”.
Una vez surgida, la doctrina de la situación irregular provocó una masiva reforma en casi todas las legislaciones del mundo, los países de habla hispana en los que se incluye al Perú, adoptaron normas que recogían los principios de dicha doctrina.
La doctrina de la situación irregular exigía la protección del niño y su reeducación, basado en la naturaleza misma de los menores que infringían las leyes penales y aquellos que se encontraban en situación de abandono, niños que representaba un peligro social, por lo que el Estado en pleno uso de sus facultades debía controlarlos a través de políticas y normas de control.
La niñez y la adolescencia fueron entendidas como etapas de la vida del ser humano previas a su madurez adulta, a las que la ley debía asignarles una condición jurídica especial denominada minoridad.
Y respecto del ámbito jurisdiccional, a esta doctrina se le llamó ‘paternalista’; el Estado otorgó a los llamados jueces de ‘menores’ absoluto poder discrecional, con objetivos proteccionistas; en los procesos judiciales entablados no existía el contradictorio, únicamente importaba la tutela que el estado a través del juez debía otorgar a los menores en situación irregular. La razón de esto es simple, si el ámbito proteccionista de la doctrina eliminó cualquier sanción penal tratándose de menores infractores de la ley, bajo el manto de la inimputabilidad, tanto el acusatorio, como la defensa, ya no tenían razón de ser, después de todo y en todos los casos, el juez siempre iba a adoptar un carácter tuitivo, proteccionista.
1.1.- Principales características de la doctrina de la situación irregular.-
a.- Únicamente contemplaba a los niños catalogados como vulnerables: Niños infractores de las leyes penales o partícipes de conductas antisociales, niños en estado de abandono material y moral, niños en situación de riesgo, niños cuyos derechos se habían visto magullados y niños con discapacidad física y/o mental.
b.- Consideraba que dicho niños constituían un riesgo social, por lo tanto eran objeto de tutela, se les catalogó como ‘menores’.
c.- En el ámbito jurisdiccional el Juez actúa con absoluta discrecionalidad, no existe contradictorio, no existen garantías procesales, podía disponer del menor adoptando la medida que estime conveniente, interviene siempre y cuando haya peligro moral o material. Puede privar al menor de su libertad por tiempo indeterminado, las medidas reeducativas podían ser indeterminadas. El Juez era competente para conocer no sólo problemas de orden jurídico, sino también problemas de orden social. La discrecionalidad del Juez, le permite adoptar la decisión que más crea conveniente, sin escuchar la opinión del menor.
d.- El Estado ejerce un rol ‘paternalista’, directamente asumió el compromiso de proteger al infante; estableciendo para ello, políticas proteccionistas de control, por las cuales de alguna forma dispuso de la vida de los menores.
e.- En el ámbito tutelar, un menor pobre podía considerarse en situación irregular de abandono, por lo que el Estado tenía potestad para separarlo de sus padres.
2.- Doctrina de la Protección Integral.-
La doctrina de la protección integral significó un nuevo paradigma en el tratamiento de los derechos humanos del niño, entiéndase por niño a toda persona menor de 18 años, tal y como propugna la Convención sobre los Derechos del Niño, esta doctrina surgió para superar a su antecesora, la doctrina de la situación irregular, que había influido en todos los códigos de menores durante casi todo el siglo XX.
A nivel internacional, la doctrina de la protección integral es uno de los más grandes aportes que brindó a la humanidad la Convención sobre los Derechos del Niño, celebrada por el Asamblea de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989. En palabras de Daniel O’ Donnell, la Convención atribuye una gran importancia al principio de la unidad familiar y a la responsabilidad conjunta de la familia y el Estado en la protección de los derechos del niño, al tiempo que realiza un significativo aporte a la legislación sobre derechos humanos al definir el contenido de los derechos de la familia, describiendo con gran detalle la red de derechos y deberes que interrelacionan al niño, la familia y el Estado.
En materia de los derechos del niño, la Convención Internacional resulta convirtiéndose en el convenio internacional más trascendental.
En principio, está significó una reafirmación, una consagración y porque no decirlo, una vigorización de los derechos humanos del niño, en efecto, se reconoce a los infantes todos los derechos humanos reconocidos para las personas adultas, con un añadido especial importante y que atiende a la naturaleza misma de la niñez, el reconocimiento de derechos propios que responden a la especial condición de la persona que no ha alcanzado la plenitud de su desarrollo físico y mental.
La doctrina de la protección integral se centra por tanto en dos claras posiciones, por un lado reconoce que el niño por su condición de ser humano en desarrollo requiere que se le reconozca una protección especial atendible a su intrínseca naturaleza de debilidad, de vulnerabilidad; y por otro lado, se le brinda la calidad de sujeto de derechos y deberes.
Para Daniel O’ Donnell, la doctrina de la protección integral se construye sobre tres bases fundamentales: “el niño como sujeto de derechos, el derecho a la protección especial, y el derecho a condiciones de vida que permitan su desarrollo integral”.
Queda claro entonces que la Convención plasma la doctrina de la protección integral como el nuevo arquetipo, que debe ser recogido, respetado y regulado por las legislaciones internas de los Estados firmantes; la doctrina de la protección integral reseña como su intrínseca esencia el hecho que el niño, sin importar su edad, su sexo, su condición social, etc; es decir toda aquella persona que tenga menos de 18 años de edad, debe ser considerado como sujeto de derechos; el niño a partir de ese momento es capaz de ejercer por sí mismo derechos fundamentales y al mismo tiempo, asume también deberes. Otro de los cambios propugnados, fue la eliminación del término ‘menor’ al que hacía referencia la doctrina de la situación irregular, por el término ‘niño’.
Concluyendo esta parte, el niño dejo de ser objeto del binomio compasión-represión y objeto de tutela por parte del estado propugnado por la doctrina de la situación irregular, para convertirse en sujeto pleno de derechos.
Se estableció con acierto un tratamiento jurídico disímil entre las categorías de niño infractor de la ley penal y niños en estado de abandono y en situación de riesgo, a los cuales la doctrina de la situación irregular les brindó exactamente el mismo tratamiento. Asimismo y en forma claramente evolutiva, se estableció un grado de responsabilidad para el niño que infrinja la ley penal atendiendo al grupo etareo al que pertenezca, es decir atendiendo su especial naturaleza en base a su edad, a su comprensión del hecho delictuoso, a su grado de madurez, etc.
Igualmente se estableció que la privación de la libertad ambulatoria ante una infracción de la ley penal, debía ser en realidad la medida de última ratio, la excepción, nunca la regla, procurando que en caso de que no quede más alternativa que la privación de la libertad, el plazo de la condena sea el más exiguo posible.
Asimismo, la Convención fortaleció y consagró al ‘Interés Superior del Niño’, como principio rector que sirve como garantía de aseguramiento respecto de los derechos sustantivos del niño, así ante el conflicto, ante la interpretación y ante cualquier decisión donde estén involucrados derechos de niños, sea ante una entidad pública, privada, administrativa o judicial, debe primar y guardarse preferencia por el interés del menor.
En Latinoamérica la doctrina de la protección integral se diseminó durante la década de los noventa, uno de los primeros cuerpos legislativos que la adoptó fue El Estatuto da Crianca y do Adolescente, de Brasil en 1990, que dispone en su artículo 3: “El niño y el adolescente gozan de todos los derechos fundamentales inherentes a la persona humana, sin perjuicio de la protección integral de que trata esta Ley, asegurándoles, por ley o por otros medios, todas las oportunidades y facilidades, con el fin de facultarles el desarrollo físico, mental, moral, espiritual y social, en condiciones de libertad y dignidad”.
Al Estatuto brasileño le siguieron los códigos sobre la niñez de Bolivia y Ecuador de 1992 y el Código del Niño y del Adolescente de Perú de 1993, el código de República Dominicana y Del Salvador de 1994, el de Venezuela de 1998, el de Paraguay del año 2003, etc. Todas estas legislaciones se sustentaron en la doctrina de la protección integral.
Art. 346, Código de Familia Del Salvador, Protección Integral: “La protección del menor deberá ser integral en todos los períodos evolutivos de su vida, inclusive el prenatal y en los aspectos físico, biológico, psicológico, moral, social y jurídico.
El afecto, la seguridad emocional, la formación moral y espiritual, los cuidados que el desarrollo evolutivo del menor demanden, el ambiente adecuado y la recreación, son aspectos esenciales de la protección integral”.
Art. II del Titulo Preliminar del Código de los niños y adolescentes peruano: “El niño y el adolescente son sujetos de derechos, libertades y de protección específica. Deben cumplir las obligaciones consagradas en esta norma”.
Terminando esta parte, era importante hacer un repaso de las bondades brindadas por la doctrina de la protección integral, para lo cual nos hemos permitido nuevamente citar a Daniel O’ Donnell, este jurista decía con claridad que el concepto de protección integral implica un rechazo del concepto tutelar de protección, en el cual la principal medida de protección era la separación del niño de su entorno familiar, por considerar a los padres como amenaza para el bienestar del niño. Es el rechazo de un sistema de protección desprovisto de garantías, porque éstas se consideraban innecesarias y hasta inconvenientes, puesto que se entendía todo lo que se hacía, era para el bien del niño. Un sistema que, en vez de ayudar al niño a recuperar su autoestima y desarrollar un proyecto de vida, les privaba de libertad y vulneraba su dignidad, preparándoles para una vida de marginalización y violencia. El concepto de corresponsabilidad, en vez de culpar a las familias que no podían ofrecerles a sus hijos condiciones dignas de vida, reconoce su derecho a programas y políticas sociales que les permita cumplir con sus deberes hacia sus hijos.
2.1.- Principales características de la Doctrina de la Protección Integral.-
a.- Contempla y reconoce a todos los niños como sujetos de derechos, sin hacer distinción alguna. Se les reconoce los derechos humanos de todo ciudadano, en la idea de que son atributos propios de su intrínseca condición humana. Además de reconocérseles todos los derechos de los adultos, se les reconoce derechos especiales, por su condición de vulnerabilidad al ser sujetos en desarrollo.
b.- Se cambia la acepción menores, por el término ‘niño’, Alex Plácido decía que esto no simplemente responde a una opción terminológica, sino a una concepción distinta, el cambio de un ser desprovisto de derechos y facultades de decisión, por un ser humano, sujeto de derechos.
c.- Aquí el Juez únicamente interviene cuando existan conflictos jurídicos o vulneración de la ley penal, existe acusación, derecho a la defensa y derecho a un debido proceso con todas las garantías legales, su actuación está limitada al interés superior del niño, únicamente puede privar al niño de su libertad ambulatoria como última ratio, como excepción, cuando se haya infringido en forma reiterada y grave la ley penal y por el término más breve posible. El Juez sólo se avoca a conocer problemas de orden jurídico. El Juez está obligado a escuchar al niño y tener en cuenta su opinión, atendiendo su particular condición etarea.
d.- Mediante políticas públicas y de protección especial, el Estado se convierte en promotor del bienestar del niño.
e.- Por motivos de pobreza, jamás se podrá separar al niño de sus padres, por lo mismo el Estado asume un deber solidario, fomentando programas de salud, vivienda y educación para la gente de escasos recursos económicos.
2.2.- El Principio del Interés Superior del Niño.-
Artículo 3 inciso 1 de la Convención internacional sobre los derechos del niño: “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se entenderá será el interés superior del niño”.
Art. IX del Titulo Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes peruano: “En toda medida concerniente al niño y al adolescente que adopte el Estado a través de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, del Ministerio Público, los Gobiernos Regionales, Gobiernos Locales y sus demás instituciones, así como en la acción de la sociedad, se considerará el Principio del Interés Superior del Niño y del Adolescente y el respeto a sus derechos”.
Son múltiples las interpretaciones que se ha brindado a este principio, algunos autores piensan que la Convención no debió recoger este principio, porque al ser un principio directriz, abriría las puertas para una desmesurada discrecionalidad de la autoridad obligada a aplicarlo, lo cual podría traer consigo arbitrariedades.
Consideramos dicho razonamiento incorrecto. Hagamos algo de historia, en un principio hablar de derechos del niño era una paradoja, únicamente se reconocían los derechos del pater familia, de los padres; los niños no tenían protección social, ni jurídica, tan cierto es esto, que la pequeña Mary Ellen, tuvo que ser protegida de los abusos de sus progenitores por la sociedad protectora de animales. La preocupación por los menores, dio paso a la segunda etapa, donde ubicamos a doctrinas como la situación irregular, sin que la misma significará una afirmación de los derechos del niño, sino más bien una exclusiva potestad tutelar del estado, donde tal cual padre, podía ejercer directamente la tutela del niño e impartirle reglas de reeducación cuando la situación lo ameritaba, sin embargo, debemos reconocer que en esta segunda etapa el interés por los derechos del niño dejó el ámbito privado, convirtiéndose en público. La tercera y más importante etapa se da mediante la evolución de los instrumentos internacionales que trataron los derechos del niño, siendo el pico más alto de la misma, la Convención internacional de 1989, pues los intereses de los niños se transforman en auténticos derechos, el Interés Superior del Niño surge en toda su dimensión como un principio rector y de observancia obligatoria que garantice el cumplimiento y la realización de dichos derechos, protegiendo al menor de la actuación de sus padres y de la sociedad misma; este principio se convierte en una auténtica garantía que ha ido de la mano conjuntamente con la evolución de los derechos del niño, he allí que radica su primordial y esencial importancia.
Miguel Cillero Bruñol decía refiriéndose a los principios, que la teoría supone que ellos se imponen a las autoridades, esto significa que son obligatorios especialmente para las autoridades públicas. En consecuencia nada más lejano de lo que aquí llamamos principio del interés superior del niño, para inspirar las decisiones de las autoridades. En concordancia con las ideas de este jurista, entendemos que la Convención recogió este principio no para abrir las puertas a una desmesurada discrecionalidad por parte de la autoridad, sino todo lo contrario, el fin de este principio, es justamente limitar la discrecionalidad de la autoridad, en consecuencia, el interés superior del niño constituye un principio que obliga a las autoridades públicas y privadas y a los particulares a estimarlo como una consideración especial para el ejercicio de sus atribuciones.
Concluyendo esta parte, debemos recalcar que el interés superior del niño descansa sobre dos bases sólidas, por un lado es una garantía del cumplimiento y consecución de los derechos del niño y por otro lado, es un principio y como tal, es obligatorio para toda clase de autoridad, constituyéndose en una auténtica limitación al poder de discrecionalidad de la misma.
Principales fuentes consultadas:
Aportes/ Ley de protección integral de la niñez, la adolescencia y la familia/Principios Rectores. Página de Internet:
http://www.jursoc.unlp.edu.ar/externos/sitioidn1/r1aportesrectores.htm
CILLERO BRUÑOL, Miguel. El Interés Superior del Niño en el Marco de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño.
Dos Visiones opuestas. Fuente UNICEF Argentina. Página de Internet:
http://www.periodismosocial.net/area_infancia_informes_recuadros.cfm?ar=33&cid=157&rid=2267
GONZALES DEL SOLAR, José. Protección integral: un debate que se prolonga. Página de Internet:
http://derechominoridad.blogspot.com/2006/01/proteccin-integral-un-debate-que-se_18.html
La convención de los Derechos del Niño en República Dominicana. Página de Internet: http://www.unicef.org/republicadominicana/politics_10193.htm
Maltrato Infantil: Una lóbrega realidad. Blog Escribiendo Derecho. Página de Internet: http://escribiendoderecho.blogspot.com/2008/05/maltrato-infantil-una-lbrega-realidad.html
0’ DONNELL, Daniel. La Doctrina de la Protección Integral y las Normas Jurídicas Vigentes en Relación a la Familia. Página de Internet: http://www.iin.oea.org/anales_xix_cpn/docs/Ponencia_Conferencistas/Daniel_O_Donnell/Ponencia_Daniel_O_Donnell.doc
PLÁCIDO VILCACHAGUA, Alex F. Blog de Alex Plácido. Investigaciones y Artículos Jurídicos sobre derecho de familia. Página de Internet: http://blog.pucp.edu.pe/item/22146
ABOGADO
La Doctrina de la protección integral surgió hace casi dos décadas, como una pacífica revolución de los derechos del niño y del adolescente, su origen se remonta a la Convención Internacional de los Derechos del Niño adoptada por las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989; nuestro país acogió dicho convenio un año después, exactamente el 03 de agosto de 1990.
En cumplimiento de la Convención, la mayoría de Estados firmantes han introducido modificaciones o reestructuraciones legislativas en sus leyes internas para acoger los principales parámetros de la doctrina de protección integral. En nuestro país, han seguido dicha tendencia nuestro primer código de los niños y adolescentes de 1993 y él que le prosiguió del año 2000.
La doctrina de la protección integral surge en el marco de los derechos humanos de manera evolutiva, dejando atrás a la divergida doctrina de la situación irregular que imperó en casi todas las legislaciones por un tiempo cercano a un siglo, esta moderna doctrina tiene su sustento principal en el famoso principio del ‘Interés Superior del Niño’. La UNICEF detalló de forma clara esta evolución señalando que pasamos del binomio compasión-represión al binomio protección-vigilancia; dejamos de considerar en situación idéntica al abandono y a la criminalidad, separándolas, y estableciendo la responsabilidad juvenil, para aquellos menores que infrinjan la ley penal, esto acredita plenamente la condición de sujeto de derecho que hoy ostentan niños y adolescentes.
1.- La Doctrina de la Situación Irregular.-
Durante muchos siglos, los niños fueron sometidos al mismo tratamiento legal que los adultos, no importaba pues sí el delito era cometido por un adulto, por un adolescente o por un niño, todas las violaciones a la ley penal eran sancionadas de la misma forma. El límite de la inimputabilidad se fijó a la corta edad de 09 años, los infractores de la ley que superaban dicha edad, eran privados de su libertad.
Es así que hacia fines del Siglo XIX surgen movimientos reformistas dirigidos a separar a los menores del derecho penal dirigido hacia los adultos; en palabras de Alex Plácido, surge una novedosa orientación que se opuso a la historia y que consideraba que el derecho penal debía reservarse para los adultos, mientras que los menores que incurrieran en delitos debían recibir una consideración jurídica distinta
Frente a la dramática y nefasta reclusión que sufrían niños mayores de 09 años y menores de 18, estos movimientos reformistas propugnan ideas protectoras, que planteaban incluir legislaciones especiales que asegurarán un tratamiento particular y exclusivo para los menores de edad.
Analizando las bondades que estas ideas proteccionistas proporcionaban a los menores infractores de la ley penal, es que se decide ampliar este mismo ámbito protector hacia los menores en estado de abandono, a los menores en situación de riesgo y a aquellos menores cuyos derechos se habían visto vulnerados, es así que surge la doctrina de la situación irregular. En realidad la ampliación, se dio en la idea que dichos factores (Abandono, riesgo, etc), podrían desencadenar futuras desviaciones o ser posibles orígenes o causas de comportamientos delictuosos.
Una definición clara que nos ayuda a entender perfectamente esta doctrina, es la brindada por el instituto interamericano del niño, quien la definía como: “aquella en que se encuentra un menor tanto cuando ha incurrido en hecho antisocial, como cuando se encuentra en estado de peligro, abandono material o moralmente o padece un déficit físico o mental. Dícese también de los menores que no reciben el tratamiento, la educación y los cuidados que corresponden a sus individualidades”.
Una vez surgida, la doctrina de la situación irregular provocó una masiva reforma en casi todas las legislaciones del mundo, los países de habla hispana en los que se incluye al Perú, adoptaron normas que recogían los principios de dicha doctrina.
La doctrina de la situación irregular exigía la protección del niño y su reeducación, basado en la naturaleza misma de los menores que infringían las leyes penales y aquellos que se encontraban en situación de abandono, niños que representaba un peligro social, por lo que el Estado en pleno uso de sus facultades debía controlarlos a través de políticas y normas de control.
La niñez y la adolescencia fueron entendidas como etapas de la vida del ser humano previas a su madurez adulta, a las que la ley debía asignarles una condición jurídica especial denominada minoridad.
Y respecto del ámbito jurisdiccional, a esta doctrina se le llamó ‘paternalista’; el Estado otorgó a los llamados jueces de ‘menores’ absoluto poder discrecional, con objetivos proteccionistas; en los procesos judiciales entablados no existía el contradictorio, únicamente importaba la tutela que el estado a través del juez debía otorgar a los menores en situación irregular. La razón de esto es simple, si el ámbito proteccionista de la doctrina eliminó cualquier sanción penal tratándose de menores infractores de la ley, bajo el manto de la inimputabilidad, tanto el acusatorio, como la defensa, ya no tenían razón de ser, después de todo y en todos los casos, el juez siempre iba a adoptar un carácter tuitivo, proteccionista.
1.1.- Principales características de la doctrina de la situación irregular.-
a.- Únicamente contemplaba a los niños catalogados como vulnerables: Niños infractores de las leyes penales o partícipes de conductas antisociales, niños en estado de abandono material y moral, niños en situación de riesgo, niños cuyos derechos se habían visto magullados y niños con discapacidad física y/o mental.
b.- Consideraba que dicho niños constituían un riesgo social, por lo tanto eran objeto de tutela, se les catalogó como ‘menores’.
c.- En el ámbito jurisdiccional el Juez actúa con absoluta discrecionalidad, no existe contradictorio, no existen garantías procesales, podía disponer del menor adoptando la medida que estime conveniente, interviene siempre y cuando haya peligro moral o material. Puede privar al menor de su libertad por tiempo indeterminado, las medidas reeducativas podían ser indeterminadas. El Juez era competente para conocer no sólo problemas de orden jurídico, sino también problemas de orden social. La discrecionalidad del Juez, le permite adoptar la decisión que más crea conveniente, sin escuchar la opinión del menor.
d.- El Estado ejerce un rol ‘paternalista’, directamente asumió el compromiso de proteger al infante; estableciendo para ello, políticas proteccionistas de control, por las cuales de alguna forma dispuso de la vida de los menores.
e.- En el ámbito tutelar, un menor pobre podía considerarse en situación irregular de abandono, por lo que el Estado tenía potestad para separarlo de sus padres.
2.- Doctrina de la Protección Integral.-
La doctrina de la protección integral significó un nuevo paradigma en el tratamiento de los derechos humanos del niño, entiéndase por niño a toda persona menor de 18 años, tal y como propugna la Convención sobre los Derechos del Niño, esta doctrina surgió para superar a su antecesora, la doctrina de la situación irregular, que había influido en todos los códigos de menores durante casi todo el siglo XX.
A nivel internacional, la doctrina de la protección integral es uno de los más grandes aportes que brindó a la humanidad la Convención sobre los Derechos del Niño, celebrada por el Asamblea de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989. En palabras de Daniel O’ Donnell, la Convención atribuye una gran importancia al principio de la unidad familiar y a la responsabilidad conjunta de la familia y el Estado en la protección de los derechos del niño, al tiempo que realiza un significativo aporte a la legislación sobre derechos humanos al definir el contenido de los derechos de la familia, describiendo con gran detalle la red de derechos y deberes que interrelacionan al niño, la familia y el Estado.
En materia de los derechos del niño, la Convención Internacional resulta convirtiéndose en el convenio internacional más trascendental.
En principio, está significó una reafirmación, una consagración y porque no decirlo, una vigorización de los derechos humanos del niño, en efecto, se reconoce a los infantes todos los derechos humanos reconocidos para las personas adultas, con un añadido especial importante y que atiende a la naturaleza misma de la niñez, el reconocimiento de derechos propios que responden a la especial condición de la persona que no ha alcanzado la plenitud de su desarrollo físico y mental.
La doctrina de la protección integral se centra por tanto en dos claras posiciones, por un lado reconoce que el niño por su condición de ser humano en desarrollo requiere que se le reconozca una protección especial atendible a su intrínseca naturaleza de debilidad, de vulnerabilidad; y por otro lado, se le brinda la calidad de sujeto de derechos y deberes.
Para Daniel O’ Donnell, la doctrina de la protección integral se construye sobre tres bases fundamentales: “el niño como sujeto de derechos, el derecho a la protección especial, y el derecho a condiciones de vida que permitan su desarrollo integral”.
Queda claro entonces que la Convención plasma la doctrina de la protección integral como el nuevo arquetipo, que debe ser recogido, respetado y regulado por las legislaciones internas de los Estados firmantes; la doctrina de la protección integral reseña como su intrínseca esencia el hecho que el niño, sin importar su edad, su sexo, su condición social, etc; es decir toda aquella persona que tenga menos de 18 años de edad, debe ser considerado como sujeto de derechos; el niño a partir de ese momento es capaz de ejercer por sí mismo derechos fundamentales y al mismo tiempo, asume también deberes. Otro de los cambios propugnados, fue la eliminación del término ‘menor’ al que hacía referencia la doctrina de la situación irregular, por el término ‘niño’.
Concluyendo esta parte, el niño dejo de ser objeto del binomio compasión-represión y objeto de tutela por parte del estado propugnado por la doctrina de la situación irregular, para convertirse en sujeto pleno de derechos.
Se estableció con acierto un tratamiento jurídico disímil entre las categorías de niño infractor de la ley penal y niños en estado de abandono y en situación de riesgo, a los cuales la doctrina de la situación irregular les brindó exactamente el mismo tratamiento. Asimismo y en forma claramente evolutiva, se estableció un grado de responsabilidad para el niño que infrinja la ley penal atendiendo al grupo etareo al que pertenezca, es decir atendiendo su especial naturaleza en base a su edad, a su comprensión del hecho delictuoso, a su grado de madurez, etc.
Igualmente se estableció que la privación de la libertad ambulatoria ante una infracción de la ley penal, debía ser en realidad la medida de última ratio, la excepción, nunca la regla, procurando que en caso de que no quede más alternativa que la privación de la libertad, el plazo de la condena sea el más exiguo posible.
Asimismo, la Convención fortaleció y consagró al ‘Interés Superior del Niño’, como principio rector que sirve como garantía de aseguramiento respecto de los derechos sustantivos del niño, así ante el conflicto, ante la interpretación y ante cualquier decisión donde estén involucrados derechos de niños, sea ante una entidad pública, privada, administrativa o judicial, debe primar y guardarse preferencia por el interés del menor.
En Latinoamérica la doctrina de la protección integral se diseminó durante la década de los noventa, uno de los primeros cuerpos legislativos que la adoptó fue El Estatuto da Crianca y do Adolescente, de Brasil en 1990, que dispone en su artículo 3: “El niño y el adolescente gozan de todos los derechos fundamentales inherentes a la persona humana, sin perjuicio de la protección integral de que trata esta Ley, asegurándoles, por ley o por otros medios, todas las oportunidades y facilidades, con el fin de facultarles el desarrollo físico, mental, moral, espiritual y social, en condiciones de libertad y dignidad”.
Al Estatuto brasileño le siguieron los códigos sobre la niñez de Bolivia y Ecuador de 1992 y el Código del Niño y del Adolescente de Perú de 1993, el código de República Dominicana y Del Salvador de 1994, el de Venezuela de 1998, el de Paraguay del año 2003, etc. Todas estas legislaciones se sustentaron en la doctrina de la protección integral.
Art. 346, Código de Familia Del Salvador, Protección Integral: “La protección del menor deberá ser integral en todos los períodos evolutivos de su vida, inclusive el prenatal y en los aspectos físico, biológico, psicológico, moral, social y jurídico.
El afecto, la seguridad emocional, la formación moral y espiritual, los cuidados que el desarrollo evolutivo del menor demanden, el ambiente adecuado y la recreación, son aspectos esenciales de la protección integral”.
Art. II del Titulo Preliminar del Código de los niños y adolescentes peruano: “El niño y el adolescente son sujetos de derechos, libertades y de protección específica. Deben cumplir las obligaciones consagradas en esta norma”.
Terminando esta parte, era importante hacer un repaso de las bondades brindadas por la doctrina de la protección integral, para lo cual nos hemos permitido nuevamente citar a Daniel O’ Donnell, este jurista decía con claridad que el concepto de protección integral implica un rechazo del concepto tutelar de protección, en el cual la principal medida de protección era la separación del niño de su entorno familiar, por considerar a los padres como amenaza para el bienestar del niño. Es el rechazo de un sistema de protección desprovisto de garantías, porque éstas se consideraban innecesarias y hasta inconvenientes, puesto que se entendía todo lo que se hacía, era para el bien del niño. Un sistema que, en vez de ayudar al niño a recuperar su autoestima y desarrollar un proyecto de vida, les privaba de libertad y vulneraba su dignidad, preparándoles para una vida de marginalización y violencia. El concepto de corresponsabilidad, en vez de culpar a las familias que no podían ofrecerles a sus hijos condiciones dignas de vida, reconoce su derecho a programas y políticas sociales que les permita cumplir con sus deberes hacia sus hijos.
2.1.- Principales características de la Doctrina de la Protección Integral.-
a.- Contempla y reconoce a todos los niños como sujetos de derechos, sin hacer distinción alguna. Se les reconoce los derechos humanos de todo ciudadano, en la idea de que son atributos propios de su intrínseca condición humana. Además de reconocérseles todos los derechos de los adultos, se les reconoce derechos especiales, por su condición de vulnerabilidad al ser sujetos en desarrollo.
b.- Se cambia la acepción menores, por el término ‘niño’, Alex Plácido decía que esto no simplemente responde a una opción terminológica, sino a una concepción distinta, el cambio de un ser desprovisto de derechos y facultades de decisión, por un ser humano, sujeto de derechos.
c.- Aquí el Juez únicamente interviene cuando existan conflictos jurídicos o vulneración de la ley penal, existe acusación, derecho a la defensa y derecho a un debido proceso con todas las garantías legales, su actuación está limitada al interés superior del niño, únicamente puede privar al niño de su libertad ambulatoria como última ratio, como excepción, cuando se haya infringido en forma reiterada y grave la ley penal y por el término más breve posible. El Juez sólo se avoca a conocer problemas de orden jurídico. El Juez está obligado a escuchar al niño y tener en cuenta su opinión, atendiendo su particular condición etarea.
d.- Mediante políticas públicas y de protección especial, el Estado se convierte en promotor del bienestar del niño.
e.- Por motivos de pobreza, jamás se podrá separar al niño de sus padres, por lo mismo el Estado asume un deber solidario, fomentando programas de salud, vivienda y educación para la gente de escasos recursos económicos.
2.2.- El Principio del Interés Superior del Niño.-
Artículo 3 inciso 1 de la Convención internacional sobre los derechos del niño: “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se entenderá será el interés superior del niño”.
Art. IX del Titulo Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes peruano: “En toda medida concerniente al niño y al adolescente que adopte el Estado a través de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, del Ministerio Público, los Gobiernos Regionales, Gobiernos Locales y sus demás instituciones, así como en la acción de la sociedad, se considerará el Principio del Interés Superior del Niño y del Adolescente y el respeto a sus derechos”.
Son múltiples las interpretaciones que se ha brindado a este principio, algunos autores piensan que la Convención no debió recoger este principio, porque al ser un principio directriz, abriría las puertas para una desmesurada discrecionalidad de la autoridad obligada a aplicarlo, lo cual podría traer consigo arbitrariedades.
Consideramos dicho razonamiento incorrecto. Hagamos algo de historia, en un principio hablar de derechos del niño era una paradoja, únicamente se reconocían los derechos del pater familia, de los padres; los niños no tenían protección social, ni jurídica, tan cierto es esto, que la pequeña Mary Ellen, tuvo que ser protegida de los abusos de sus progenitores por la sociedad protectora de animales. La preocupación por los menores, dio paso a la segunda etapa, donde ubicamos a doctrinas como la situación irregular, sin que la misma significará una afirmación de los derechos del niño, sino más bien una exclusiva potestad tutelar del estado, donde tal cual padre, podía ejercer directamente la tutela del niño e impartirle reglas de reeducación cuando la situación lo ameritaba, sin embargo, debemos reconocer que en esta segunda etapa el interés por los derechos del niño dejó el ámbito privado, convirtiéndose en público. La tercera y más importante etapa se da mediante la evolución de los instrumentos internacionales que trataron los derechos del niño, siendo el pico más alto de la misma, la Convención internacional de 1989, pues los intereses de los niños se transforman en auténticos derechos, el Interés Superior del Niño surge en toda su dimensión como un principio rector y de observancia obligatoria que garantice el cumplimiento y la realización de dichos derechos, protegiendo al menor de la actuación de sus padres y de la sociedad misma; este principio se convierte en una auténtica garantía que ha ido de la mano conjuntamente con la evolución de los derechos del niño, he allí que radica su primordial y esencial importancia.
Miguel Cillero Bruñol decía refiriéndose a los principios, que la teoría supone que ellos se imponen a las autoridades, esto significa que son obligatorios especialmente para las autoridades públicas. En consecuencia nada más lejano de lo que aquí llamamos principio del interés superior del niño, para inspirar las decisiones de las autoridades. En concordancia con las ideas de este jurista, entendemos que la Convención recogió este principio no para abrir las puertas a una desmesurada discrecionalidad por parte de la autoridad, sino todo lo contrario, el fin de este principio, es justamente limitar la discrecionalidad de la autoridad, en consecuencia, el interés superior del niño constituye un principio que obliga a las autoridades públicas y privadas y a los particulares a estimarlo como una consideración especial para el ejercicio de sus atribuciones.
Concluyendo esta parte, debemos recalcar que el interés superior del niño descansa sobre dos bases sólidas, por un lado es una garantía del cumplimiento y consecución de los derechos del niño y por otro lado, es un principio y como tal, es obligatorio para toda clase de autoridad, constituyéndose en una auténtica limitación al poder de discrecionalidad de la misma.
Principales fuentes consultadas:
Aportes/ Ley de protección integral de la niñez, la adolescencia y la familia/Principios Rectores. Página de Internet:
http://www.jursoc.unlp.edu.ar/externos/sitioidn1/r1aportesrectores.htm
CILLERO BRUÑOL, Miguel. El Interés Superior del Niño en el Marco de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño.
Dos Visiones opuestas. Fuente UNICEF Argentina. Página de Internet:
http://www.periodismosocial.net/area_infancia_informes_recuadros.cfm?ar=33&cid=157&rid=2267
GONZALES DEL SOLAR, José. Protección integral: un debate que se prolonga. Página de Internet:
http://derechominoridad.blogspot.com/2006/01/proteccin-integral-un-debate-que-se_18.html
La convención de los Derechos del Niño en República Dominicana. Página de Internet: http://www.unicef.org/republicadominicana/politics_10193.htm
Maltrato Infantil: Una lóbrega realidad. Blog Escribiendo Derecho. Página de Internet: http://escribiendoderecho.blogspot.com/2008/05/maltrato-infantil-una-lbrega-realidad.html
0’ DONNELL, Daniel. La Doctrina de la Protección Integral y las Normas Jurídicas Vigentes en Relación a la Familia. Página de Internet: http://www.iin.oea.org/anales_xix_cpn/docs/Ponencia_Conferencistas/Daniel_O_Donnell/Ponencia_Daniel_O_Donnell.doc
PLÁCIDO VILCACHAGUA, Alex F. Blog de Alex Plácido. Investigaciones y Artículos Jurídicos sobre derecho de familia. Página de Internet: http://blog.pucp.edu.pe/item/22146
