EL PARADIGMA DE LA FAMILIA ENSAMBLADA: A propósito de una Sentencia del Tribunal Constitucional.

POR: JAVIER E. CALDERÓN BELTRÁN

ABOGADO

EXTRACTO DE LA SENTENCIA:

EXP. N.° 09332-2006-PA/TC
LIMA

En Lima, a los 30 días del mes de noviembre de 2007, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada por los señores magistrados Landa Arroyo, Beaumont Callirgos y Eto Cruz, pronuncia la siguiente sentencia

ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Reynaldo Armando Shols Pérez contra la sentencia de la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 273, su fecha 3 de agosto de 2006, que declaró improcedente la demanda de amparo de autos.

ANTECEDENTES

Con fecha 23 de setiembre de 2003, el recurrente interpone demanda de amparo contra el Centro Naval del Perú, solicitando que se le otorgue a su hijastra, Lidia Lorena Alejandra Arana Moscoso, el carné familiar en calidad de hija y no un pase de invitada especial, por cuanto constituye una actitud discriminatoria y de vejación hacia el actor en su condición de socio, afectándose con ello su derecho a la igualdad.

Manifiesta que durante los últimos años la emplazada otorgó, sin ningún inconveniente, el carné familiar a los hijastros considerándolos como hijos, sin embargo mediante un proceso de recarnetización, que comprende a los socios y a sus familiares, se efectuó la entrega de los mismos solamente al titular, esposa e hija; denegándose la entrega de este a su hijastra, no siendo considerada como hija del socio.

La emplazada contesta la demanda argumentando que en estricto cumplimiento del Acuerdo N.° 05-02 de la sesión del Comité Directivo del Centro Naval del Perú, de fecha 13 de junio de 2002, se aprobó otorgar el pase de invitado especial válido por un año, renovable hasta los 25 años, a los hijastros de los socios, y que en consecuencia, no se puede otorgar a la hijastra del demandante un carné de hija del socio, por no tener esta calidad, de acuerdo a lo expuesto en el Código Civil y las Normas Estatutarias.

El Primer Juzgado Especializado en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, con fecha 20 de marzo de 2006, declara infundada la demanda, estimando que el estatuto del Centro Naval del Perú en su artículo 23 no regula la situación de los hijastros, en consecuencia, no existe discriminación alguna porque el actor no tiene derecho a que su hijastra tenga carné familiar como hija del socio.

La recurrida, revocando la apelada, declara improcedente la demanda, considerando que es la referida hijastra quien se encuentra afectada con la negativa del demandado de otorgar el carné familiar, por lo que para su representación legal se deberán considerar las normas referentes a la patria potestad, tutela y curatela; que siendo ello así, se aprecia que el recurrente no es padre ni representante legal de la menor, y que alegar que está a cargo de su hijastra, no implica la acreditación de su legitimidad para obrar.

FUNDAMENTOS

2. Los hechos del caso, no obstante, plantean cuestiones de suma relevancia como son los límites de la autoorganización de las asociaciones recreativas frente a la problemática de lo que en doctrina se ha denominado familias ensambladas, familias reconstituidas o reconstruidas. Es por ello que a fin de dilucidar la presente acción, se tendrá que superar el vacío que se observa en la legislación nacional sobre la materia.

Modelo constitucional de Familia:

4. El artículo 4.° de la Constitución reconoce a la familia como un instituto natural y fundamental de la sociedad. Es por ello que obliga al Estado y a la comunidad a prestarle protección. Por su parte, el artículo 16.° de la Declaración Universal de los Derechos Humanos establece que los hombres y las mujeres a partir de la edad núbil tienen derecho –sin restricción motivada en la raza, nacionalidad o religión– a casarse y a fundar una familia, agregando que esta es un elemento natural y fundamental de la sociedad, por lo que “tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado”.

5. El Pacto Interamericano de Derechos Civiles y Políticos establece en su artículo 23.° que la “familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad”, debiendo ser protegida de las posibles injerencias lesivas del Estado y la sociedad. Por su parte, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) dispone en su artículo 17.° que “la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado”, e indica que el derecho a fundar familia se ejercerá siempre que se cumplan con las condiciones requeridas para ello, de acuerdo con las leyes internas que regulan la materia.

6. La acepción común del término familia lleva a que se le reconozca como aquel grupo de personas que se encuentran emparentadas y que comparten el mismo techo. Tradicionalmente, con ello se pretendía englobar a la familia nuclear, conformada por los padres y los hijos, que se encontraban bajo la autoridad de aquellos. Así, desde una perspectiva jurídica tradicional la familia “está formada por vínculos jurídicos familiares que hallan origen en el matrimonio, en la filiación y en el parentesco”.

7. Desde una perspectiva constitucional, debe indicarse que la familia, al ser un instituto natural, se encuentra inevitablemente a merced de los nuevos contextos sociales. Así, cambios sociales y jurídicos tales como la inclusión social y laboral de la mujer, la regulación del divorcio y su alto grado de incidencia, las grandes migraciones hacia las ciudades, entre otros aspectos, han significado un cambio en la estructura de la familia tradicional nuclear, conformada alrededor de la figura del pater familias. Consecuencia de ello es que se hayan generado familias con estructuras distintas a la tradicional, como son las surgidas de las uniones de hecho, las monopaternales o las que en doctrina se han denominado familias reconstituidas.

Las Familias Reconstituidas

8. En realidad no existe un acuerdo en doctrina sobre el nomen iuris de esta organización familiar, utilizándose diversas denominaciones tales como familias ensambladas, reconstruidas, reconstituidas, recompuestas, familias de segundas nupcias o familiastras. Son familias que se conforman a partir de la viudez o el divorcio. Esta nueva estructura familiar surge a consecuencia de un nuevo matrimonio o compromiso. Así, la familia ensamblada puede definirse como “la estructura familiar originada en el matrimonio o la unión concubinaria de una pareja en la cual uno o ambos de sus integrantes tienen hijos provenientes de una relación previa”.

9. Por su propia configuración estas familias tienen una dinámica diferente, presentándose una problemática que tiene diversas aristas, como son los vínculos, deberes y derechos entre los integrantes de la familia reconstituida, tema de especial relevancia en el presente caso, por lo que se procederá a revisarlo.

10. Las relaciones entre padrastros o madrastras y los hijastros/as deben ser observadas de acuerdo con los matices que el propio contexto impone. Por ejemplo, del artículo 237.° del Código Civil (CC), se infiere que entre ellos se genera un parentesco por afinidad, lo que, de por sí, conlleva un efecto tan relevante como es el impedimento matrimonial (artículo 242.° del CC). Es de indicar que la situación jurídica del hijastro no ha sido tratada por el ordenamiento jurídico nacional de forma explicita, ni tampoco ha sido recogida por la jurisprudencia nacional.

11. No obstante, sobre la base de lo expuesto queda establecido que el hijastro forma parte de esta nueva estructura familiar, con eventuales derechos y deberes especiales, no obstante la patria potestad de los padres biológicos. No reconocer ello traería aparejada una afectación a la identidad de este nuevo núcleo familiar, lo que de hecho contraría lo dispuesto en la carta fundamental respecto de la protección que merece la familia como instituto jurídico constitucionalmente garantizado.
12. Desde luego, la relación entre los padres afines y el hijastro tendrá que guardar ciertas características, tales como las de habitar y compartir vida de familia con cierta estabilidad, publicidad y reconocimiento. Es decir, tiene que reconocerse una identidad familiar autónoma, sobre todo si se trata de menores de edad que dependen económicamente del padre o madre afín. De otro lado, si es que el padre o la madre biológica se encuentran con vida, cumpliendo con sus deberes inherentes, ello no implicará de ninguna manera la pérdida de la patria potestad suspendida.

13. Tomando en cuenta todo ello es de interés recordar lo expuesto en el tercer párrafo del artículo 6.° de la Constitución, que establece la igualdad de deberes y derechos de todos los hijos, prohibiendo toda mención sobre el estado civil de los padres o la naturaleza de la filiación en los registros civiles o en cualquier otro documento de identidad. Surge frente a ello la interrogante de si, bajo las características previamente anotadas, es factible diferenciar entre hijastro e hijos.

14. Este Tribunal estima que en contextos en donde el hijastro o la hijastra se han asimilado debidamente al nuevo núcleo familiar, tal diferenciación deviene en arbitraria y contraria a los postulados constitucionales que obligan al Estado y a la comunidad a proteger a la familia. En efecto, tal como se ha expuesto, tanto el padrastro como el hijo afín, juntamente con los demás miembros de la nueva organización familiar, pasan a configurar una nueva identidad familiar. Cabe anotar que por las propias experiencias vividas por los integrantes de este nuevo núcleo familiar –divorcio o fallecimiento de uno de los progenitores– la nueva identidad familiar resulta ser más frágil y difícil de materializar. Es por ello que realizar una comparación entre el hijo afín y los hijos debilita la institución familiar, lo cual atenta contra lo dispuesto en el artículo 4 de la Constitución, según el cual la comunidad y el Estado protegen a la familia.

Análisis del caso en concreto:

18. En los casos en donde se alega un trato desigual, este Tribunal ha establecido que es el demandante el encargado de acreditar tal desigualdad. El recurrente, sin embargo, no ha presentado medio probatorio por predio del que demuestre el referido trato desigual. Es decir, no ha acreditado fehacientemente que existan hijastras de otros socios a las que se les reconozca y trate de manera similar a una hija.

19. No obstante ello, deben tomarse en cuenta otros aspectos, como los referidos en la presente sentencia, cuales son la protección de la familia y el derecho a fundarla. Esto último no puede agotarse en el mero hecho de poder contraer matrimonio, sino en el de tutelar tal organización familiar, protegiéndola de posibles daños y amenazas, provenientes no solo del Estado sino también de la comunidad y de los particulares. Tal facultad ha sido reconocida por tratados internacionales de derechos humanos, referidos en los fundamentos precedentes (supra 4 y 5), los que han pasado a formar parte del derecho nacional, de conformidad con el artículo 55 de la Constitución.

20. En tal sentido, es el derecho a fundar una familia y a su protección el que se encuentra bajo discusión, por lo que de conformidad con el artículo VIII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, que obliga al juez a aplicar el derecho que corresponda aun cuando no haya sido invocado por las partes, se emitirá pronunciamiento tomando en cuenta ello.

21. De autos se aprecia el Acta de Matrimonio de fecha 3 de setiembre de 1999, por medio del cual se acredita la unión matrimonial entre el recurrente, don Reynaldo Armando Shols Pérez, y doña María Yolanda Moscoso García. Tal es el segundo matrimonio de cada uno de los cónyuges, por lo que se ha originado una nueva organización familiar, conformada por estos, por un hijo nacido al interior del nuevo matrimonio y la hija de la cónyuge fruto del anterior compromiso matrimonial.

23. A la luz de lo expuesto sobre la tutela especial que merece la familia –más aún cuando se trata de familias reconstituidas en donde la identidad familiar es muchos más frágil debido a las propias circunstancias en la que estas aparecen–, la diferenciación de trato entre los hijastros y los hijos deviene en arbitraria. Así, de los actuados se infiere que existe una relación estable, pública y de reconocimiento, que determina el reconocimiento de este núcleo familiar, al que evidentemente pertenece la hijastra. En tal sentido, si bien la Asociación argumenta que la medida diferenciadora se sustentó en la normativa interna de la Asociación, emitida en virtud de la facultad de autoorganizarse, esta regla colisiona con el derecho a fundar una familia y a su protección.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú

HA RESUELTO

Declarar FUNDADA la demanda, debiendo reponerse las cosas al estado anterior a la afectación producida por la Asociación. Por consiguiente, ordena a la demandada que no realice distinción alguna entre el trato que reciben los hijos del demandante y su hijastra.

Publíquese y notifíquese

SS.

LANDA ARROYO
BEAUMONT CALLIRGOS
ETO CRUZ

I.- INTRODUCCIÓN

El tema de la familia ensamblada no es nuevo, lo que sucede es que debido a su reiterada sucesión en nuestra sociedad, es que por estos tiempos, los hombres de leyes (juristas, doctrinarios y magistrados), vienen bregando por ponerlo de manifiesto.

Bien lo ha dicho el Tribunal Constitucional, la familia, al ser un instituto natural, se encuentra inevitablemente a merced de los nuevos contextos sociales. Efectivamente cambios sociales y jurídicos, han significado un cambio en la estructura del clásico o si quiere llamarse tradicional modelo familiar conocido como nuclear.

El modelo tradicional también llamado familia nuclear, aquel que abarca únicamente a un conjunto de personas unidas por los vínculos del matrimonio o de la filiación, es decir padres e hijos, es reconocido expresamente en todo el derecho positivo nacional, esto en palabras del profesor Cornejo Chávez, nuestra legislación reconoce asimismo otros tipos de modelos familiares, pero cuyo origen o fuente radica justamente en el clásico modelo de familia nuclear, nos decía el Dr. Eduardo Meza Flores en uno de los cursos de maestría, que el derecho nacional también ha brindado reconocimiento a la familia extendida, aquella que es resultado de la integración de la familia nuclear con uno o más parientes, reconocimiento sólo para fines alimentarios y hereditarios sin exigir la existencia de vida en común entre sus miembros; asimismo el derecho también reconoce la existencia de la familia compuesta, aquella que es el resultado de la integración de la familia nuclear o extendida con una o más personas que no tienen parentesco con el jefe o pater de familia, reconocimiento encontrado en la ley 26260 (Ley de protección contra la violencia familiar), que como sabemos concibe un concepto amplio de familia, expresando que la violencia puede producirse entre ex cónyuges, ex concubinos, e incluso entre las personas que habitan dentro de un mismo hogar siempre que no medien relaciones contractuales entre ellos, en el propio texto de esto último mencionado podemos observar una clara alusión al modelo de familia compuesta.

El contexto social en que hoy vivimos, difiere en algo con el contexto social vivido en 1984, cuando entró en vigencia nuestro código civil, igualmente algunos modelos familiares actuales, difieren del viejo modelo tradicional que tal vez tenía una reiterada y repetitiva sucesión en 1984. Efectivamente, es innegable que en la actualidad existen nuevos modelos familiares, muchos de los cuales se entrampan en un gran vacío legal, ya que la ley no hace ninguna mención de su existencia y muchos menos de sus alcances. El Dr. Enrique Varsi Rospigliosi citando a María Berenice Díaz mencionaba que: “Nuestra Constitución Política reconoce solo a la familia matrimonial (art. 4) y a la extramatrimonial (art.5). Las leyes complementarias no responden al cambio actual. Cada vez son menos las personas que creen el matrimonio y el Estado no hace nada para revertir esta situación. La familia está en crisis y las formas de su constitución también”. Agregando que: “El concepto de familia nunca fue muy preciso que digamos debido a la diversas de formas cómo han ido reagrupándose los sujetos. Por esta razón debe tomarse en cuenta la existencia de toda una variedad o tipos de familia que responden realidades y vivencias actuales frente a lo cual se precisa de una teoría para su normación, de principios expresos que las reconozcan, como viene desarrollándose en Brasil, a través del principio de pluralidad de formas de familia”.

Es un realidad afirmar que en la actualidad existen nuevos modelos familiares, allí están de ejemplo la familia monoparental, aquella formada por uno solo de los padres y sus hijos, el típico caso de los padres y madres solteras, la familia ensamblada, motivo de estudio en el presente artículo y otras como la familia anaparental, la homoafectiva, no reconocida en el Perú, ya que todavía exigimos la existencia de diversidad de sexos, pero sí reconocida ya en algunas legislaciones extranjeras, etc.

II.- LA FAMILIA ENSAMBLADA EN EL PERÚ

Según el Tribunal Constitucional en la sentencia materia de análisis: “Son familias que se conforman a partir de la viudez o el divorcio. Esta nueva estructura familiar surge a consecuencia de un nuevo matrimonio o compromiso. Así, la familia ensamblada puede definirse como “la estructura familiar originada en el matrimonio o la unión concubinaria de una pareja en la cual uno o ambos de sus integrantes tienen hijos provenientes de una relación previa”.

La Maestra Cecilia P. Grosman decía que es: “aquella que se origina en un matrimonio o unión de hecho, cuando uno o ambos integrantes de la pareja tienen hijos de un casamiento o convivencia anterior”.

El Dr. Enrique Varsi Rospigliosi citando a la jurista María Berenice Díaz mencionaba que la familia pluriparental o ensamblada es: “la estructura familiar que mantiene una persona con otra en la que una de ellas o ambas tuvieron un compromiso previo (casado, separado, viudo, conviviente). Es la pareja en segundas nupcias con hijos propios y comunes”.

Otras definiciones:

La Psicóloga Nelly Chong, decía al diario la República: "Las familias están cambiando desde hace un tiempo. Los matrimonios ya no duran hasta que la muerte los separe. Es usual que una persona que se casó y tuvo hijos se separe, y rearme pareja con alguien que tiene, o no, hijos. Este nuevo modelo se llama familia ensamblada”.

“Son grupos familiares "donde conviven o circulan niños y adolescentes de distintos matrimonios o convivencias que conforman una red de sustento emocional y material, pero al mismo tiempo no exenta de antagonismos y conflictos". (Extraído de http://www.planetamama.com.ar/view_nota.php?id_nota=435&id_etapa=36&id_tema=94)

En síntesis la familia ensamblada es una nueva estructura familia, cuyo origen radica en la unión de hecho o de derecho (Concubinato o matrimonio), de personas provenientes de un matrimonio o convivencia anterior y que poseen hijos propios frutos de su anterior compromiso. En palabras simples una familia ensamblada es aquella que tiene su origen en la nueva unión que conforman viudos, divorciados o madres o padres solteros; éstos van a conformar una nueva pareja conyugal o convivencial, donde al mismo tiempo poseerán el rol de padres respecto de sus hijos comunes y también el rol de padrastros y madrastras respecto de los hijos propios de su pareja; adquiriendo los menores que conviven con ellos no solo la calidad de hijos, sino también la de hijastros, cuando biológicamente no tienen ninguna vinculación con el nuevo compromiso de su padre o de su madre.

2.2.- LOS ORÍGENES DE LA FAMILIA ENSAMBLADA

2.2.1.- La Pérdida de la Relación Familiar Precedente

En concordancia con las ideas de la Licenciada Argentina María Silvia Dameno, creemos que independientemente que una persona sin hijos se una a un padre o a una madre, los integrantes de la familia ensamblada por lo general conforman este nuevo modelo, después de la pérdida de una relación familiar precedente. Es indudable que tanto niños, jóvenes y adultos sufrirán y les costará adaptarse tanto a la pérdida como a su nuevo hogar, cuantas veces hemos escuchado los casos de chicos que sufren por no tener cerca de sus padres biológicos y de sus fantasías y deseos casi siempre en vano por volver a reunir a sus padres. El cambio no sólo incluye adaptarse a una nueva esfera sentimental, sino también una nueva esfera social y patrimonial, pues muchas veces los chicos tendrán que adaptarse a un nuevo status social, escuela, residencia, amigos, etc.

La relación familiar precedente se pierde por distintos motivos, entre éstos destacamos a:

La Viudez: Es el estado que se produce en una persona a consecuencia del fallecimiento de su cónyuge.

El Divorcio: Producido por la disolución de un vínculo matrimonial precedente, las estadísticas no mienten, hoy en nuestro país los matrimonios duran cada vez menos, la psicóloga Chong consultada por el diario la República mencionaba que hoy la primera crisis matrimonial se produce a los 05 años, cuando antes se producía por lo general a los 15 años, cuando la gente se casaba más joven. Indudablemente el hecho de que existan más divorciados con hijos provenientes de este primer compromiso, genera que existan más familias ensambladas en nuestro país.

Compartiendo las ideas del Dr. Enrique Varsi, creemos que hoy en día los medios de comunicación, la globalización, los métodos anticonceptivos e incluso la legislación vigente, han favorecido al decaimiento del clásico modelo nuclear, en efecto, la conyugalidad viene siendo reemplazada por la individualidad, la familia tradicional está en crisis, hoy el matrimonio es superado por el concubinato menos costoso, tampoco son pocos los casos de familias ensambladas, por lo que se hace indispensable superar el vacío legal en que se encuentran sumergidas estas novedosas formas de familia.

2.2.2.- Las Familias Monoparentales

Las familias ensambladas también tienen origen en las familias monoparentales, es decir en aquellas familias formadas por un padre o madre soltera y sus hijos, generalmente estas familias se encuentran conformadas por una madre soltera y uno o más hijos. Al unirse en compromiso matrimonial o convivencial con otra persona también padre, se conforma la familia ensamblada.

3.- LA PROBLEMÁTICA SOCIAL DE LA FAMILIA EMSAMBLADA

Este tema corresponde a la psicología más que al derecho, ¿Cuáles son los problemas que enfrentan los miembros que conforman una familia ensamblada?

La Licenciada María Dameno mencionaba en primer lugar, que tanto adultos, como jóvenes y niños, sufrirán, uno, por la pérdida de la relación familiar precedente y dos, por adaptarse a su nueva vida y a sus nuevos compañeros. El adulto sufre en la medida en que ha visto truncado un proyecto de vida en pareja, es obvio que salvo contadas excepciones, cuando uno se casa, lo hace con la idea de que esta unión será para toda la vida, estas personas han tenido vivencias basadas en la desilusión y algunas veces en la irá. Por otra parte, el joven y el niño, sufrirán por no tener cerca a uno de sus padres biológicos, este sufrimiento se da incluso cuando este padre que no posee la tenencia, visita regularmente al sufrido infante; por otra parte también es duro para los jóvenes y niños que conforman familias ensambladas adaptarse a un nuevo estilo de vida, pues muchas veces su status social, su escuela, sus amigos y sus relaciones interpersonales no volverán a ser las mismas; asimismo muchos tienen que adaptarse ha convivir en dos núcleos familiares distintos, por un lado sus parientes consanguíneos y por otro lado sus nuevos parientes afines.

Muchas veces resulta siendo una tarea olímpica para el padrastro o madrastra, asumir el rol de padre o madre respecto de sus hijastros o hijastras. Leía en Internet un interesante artículo (http://www.familiassiglo21.org.ar/famens.php), donde se decía que “nadie puede jugar ajedrez con las reglas de juego de las damas”, haciendo alusión a que ninguna familia ensamblada puede funcionar adecuadamente cuando se pretende convivir con las reglas de la familia tradicional, por lo que, el desenvolvimiento adecuado de una familia ensamblada se dará cuando se respeten reglas autónomas o particulares en virtud a su propia naturaleza.

Las familias ensambladas en cuyo origen existió una familia monoparental, usualmente presentan el siguiente problema: muchas veces la madre o el padre soltero estrechan vínculos con sus hijos propios tan extensos, que su nueva pareja queda relegada, para éste último, adaptarse o ser aceptado en este nuevo núcleo, sin duda le costará dedicación y sobretodo mucha paciencia, estudios especializados dicen que el tiempo de integración de una familia ensamblada varía entre los 4 y los 7 años.

El recuerdo de un padre, cónyuge o conviviente se mantiene en la mente de los miembros de la familia ensamblada, tal vez ya no exista un vínculo legal, el mismo se haya disuelto o esté suspendido, sin embargo, la presencia real o virtual de esta ex-pareja seguirá latente. El problema surge cuando entre el padre biológico y el padrastro se sostiene una relación de conflicto y rivalidad, sobretodo respecto de los menores, lo peor que puede hacerse es exigirles elegir entre ambas figuras paternas o querer autoritariamente abarcar íntegramente la figura paterna, prohibiéndoles poseer cualquier clase de relación con su entre comillas “rival”. Será sano entonces cuando se concilien las necesidades y expectativas de la actual pareja con las de la ex pareja, esto implica por lo tanto que exista contacto, diálogo y negociación entre las partes respecto de los menores a su cargo; esta es sin duda la mejor salida, lamentablemente es común que la ex pareja en un intento de estropear la nueva relación del que fue su compromiso, se aparte de las necesidades básicas de los hijos o influyan para crearle un sentimiento de hostilidad hacia su padrastro y viceversa.

4.- LA PROBLEMÁTICA JURÍDICA DE LA FAMILIA ENSAMBLADA

Bien dice el Tribunal Constitucional, la situación jurídica del hijastro no ha sido tratada por el ordenamiento jurídico nacional de forma explicita, ni tampoco ha sido recogida por la jurisprudencia nacional.

El problema al que se enfrentan las familias ensambladas, radica justamente a que se encuentran sumergidas en un profundo vacío legal, del cual hasta la fecha no han encontrado salida, ninguna ley peruana hace mención respecto de los deberes y derechos de los padrastros para con sus hijastros y viceversa; teniendo presente que en la actualidad este tipo de familia es ya bastante común y que su frecuencia y sucesión en nuestra sociedad tiende a seguir incrementándose, es que creemos que el legislador necesariamente está en la obligación de superar este vacío legal, más aún, cuando el derecho debe ir siempre de la mano con la realidad social y es un deber del estado peruano proteger a la familia, sin importar su origen o su constitución.

De alguna forma el Tribunal Constitucional en el Exp. N.° 09332-2006-PA/TC, ha tratado en algo de superar el vacío legal que enfrentan las familias ensambladas, sin embargo creemos que esto no es suficiente, este Órgano Colegiado considera que: “Las relaciones entre padrastros o madrastras y los hijastros/as deben ser observadas de acuerdo con los matices que el propio contexto impone. Por ejemplo, del artículo 237.° del Código Civil (CC), se infiere que entre ellos se genera un parentesco por afinidad, lo que, de por sí, conlleva un efecto tan relevante como es el impedimento matrimonial (artículo 242.° del CC)”.

De lo expuesto se desprende que al conformarse una familia ensamblada, entre el padrastro y su hijastro se generará parentesco por afinidad. Arturo Yungano afirma que el parentesco por afinidad deriva del matrimonio y se limita al cónyuge, naciendo este parentesco con los parientes consanguíneos del otro cónyuge, el parentesco por afinidad nace de la ficción de la ley, así los hijos propios de un cónyuge serán los hijos por afinidad del otro. Por otro lado, queda claro que este parentesco por afinidad de alguna forma esta reconocido por la ley, ya que existe norma expresa prohibitiva que impide al padrastro contraer matrimonio con su hijastra y viceversa.

Como bien decía Yungano, el parentesco por afinidad deriva del matrimonio, en otras palabras es una ficción de la ley que se establece en virtud a un vínculo matrimonial, debemos hacernos entonces la siguiente pregunta: ¿Y que sucede con el concubinato?, siendo el concubinato una unión estable, concertada, permanente, generadora de familia y que cumple fines semejantes al matrimonio, es que el concepto de familia ensamblada le es extensible. El propio Tribunal Constitucional así lo ha reconocido al decir que la familia ensamblada puede definirse como “la estructura familiar originada en el matrimonio o la unión concubinaria de una pareja”.

¿Hasta donde serán extensibles los derechos del hijastro para con su padrastro y viceversa?

Algunos juristas piensan que habiendo nacido entre ambos un parentesco por afinidad en línea recta en primer grado, les correspondería los derechos, obligaciones y prohibiciones que la ley reconoce a este grado de parentesco en línea consanguínea; es por eso que la ley prescribe que aún disuelto el matrimonio no acabará la afinidad en línea recta. Si esto fuera así, el hijastro estaría investido con las condiciones de la acción para reclamar a su padrastro por ejemplo, el pago de una pensión alimenticia; más aún cuando el código civil establece una obligación recíproca de prestarse alimentos entre descendientes, no haciendo alusión expresa si se refiere a descendientes por consaguinidad o por afinidad.

Nosotros somos de la idea que es perfectamente posible y viable establecer derechos, obligaciones y prohibiciones sustentados en un parentesco por afinidad, en efecto, es factible la existencia de una obligación recíproca entre padrastro e hijastro.

Y ya hablando de una obligación alimentaria específica respecto de menores, debemos recordar que nuestra legislación ha establecido un orden expreso de prelación; de esta forma, tratándose de una norma de amparo familiar como son los alimentos, el primer obligado a satisfacer las necesidades básicas de todo menor, es su padre biológico. Revisemos una norma especial, así el artículo 93 del Código de los Niños y Adolescentes, establece que es obligación de los padres prestar alimentos a sus hijos y que sólo por ausencia de ellos o desconocimiento de su paradero, pueden prestar alimentos las siguientes personas y en el siguiente orden: los hermanos mayores, los abuelos, parientes colaterales hasta el tercer grado y otros responsables del niño o del adolescente; la ley no específica a que se refiere con otros responsables del niño o del adolescente, no específica si se esta refiriendo concretamente a un tutor, por lo mismo, deducimos que en este grupo perfectamente podrían incluirse tanto a un tutor como a un padre afín o padrastro, tratándose justamente de una familia ensamblada, ya que no son pocos los casos donde el padre afín asume la responsabilidad de sustento y guarda de sus hijos afines, además el padre afín no se encuentra incluido en ninguno de los impedimentos señalados en el artículo 515 del Código Civil para ejercer la tutoría.

Cada cosa debe ocupar su propio lugar, igual como la estructura de una familia tradicional no debe ser igual a la estructura de una familia ensamblada; las obligaciones y los derechos prescritos para un padre biológico no deben ser iguales a las obligaciones y derechos prescritos para un padre afín; sin embargo, esto de ninguna manera significa que no se reconozca a la familia ensamblada como tal y que reciba exactamente la misma protección por parte del Estado que la que recibe la tradicional familia nuclear, después de todo sea nuclear, extendida, compuesta, monoparental o ensamblada; todas, sin importar su origen o estructura, encierran en el fondo el mismo término denominado “familia”, las distinciones están prohibidas. Este punto es mencionado por el Tribunal al decir que: “queda establecido que el hijastro forma parte de esta nueva estructura familiar, con eventuales derechos y deberes especiales, no obstante la patria potestad de los padres biológicos. No reconocer ello traería aparejada una afectación a la identidad de este nuevo núcleo familiar, lo que de hecho contraría lo dispuesto en la carta fundamental respecto de la protección que merece la familia como instituto jurídico constitucionalmente garantizado”. El mismo Tribunal complementa su dicho al mencionar que: “Desde luego, la relación entre los padres afines y el hijastro tendrá que guardar ciertas características, tales como las de habitar y compartir vida de familia con cierta estabilidad, publicidad y reconocimiento. Es decir, tiene que reconocerse una identidad familiar autónoma, sobre todo si se trata de menores de edad que dependen económicamente del padre o madre afín. De otro lado, si es que el padre o la madre biológica se encuentran con vida, cumpliendo con sus deberes inherentes, ello no implicará de ninguna manera la pérdida de la patria potestad suspendida”.

Asimismo tal y como lo establece el artículo 4 de nuestra Constitución Política, es deber del estado y de la comunidad misma proteger a la familia, sin importar el origen o la estructura de la misma, más aun cuando es sabido que una familia ensamblada por su composición suele presentar mayor fragilidad que otros tipos de familia; al formarse una familia ensamblada es obvio que se forma una nueva identidad familiar, los miembros de una familia ensamblada se encuentran en un nivel de paridad, por lo mismo es que no es permisible hacer distinciones entre hijos e hijastros y esta prohibición debe ser extensible no sólo al núcleo familiar mismo, sino a todas las instituciones públicas y privadas. Por lo mismo bien ha hecho el Tribunal al decir: “en contextos en donde el hijastro o la hijastra se han asimilado debidamente al nuevo núcleo familiar, tal diferenciación deviene en arbitraria y contraria a los postulados constitucionales que obligan al Estado y a la comunidad a proteger a la familia. En efecto, tal como se ha expuesto, tanto el padrastro como el hijo afín, juntamente con los demás miembros de la nueva organización familiar, pasan a configurar una nueva identidad familiar… realizar una comparación entre el hijo afín y los hijos debilita la institución familiar, lo cual atenta contra lo dispuesto en el artículo 4 de la Constitución, según el cual la comunidad y el Estado protegen a la familia”.

Finalmente y en comparación con la propia realidad peruana, debemos expresar nuestra concordancia con las ideas de la Profesora Cecilia P. Grosman, cuando mencionaba que: “Los lineamientos actuales son insuficientes y se evidencia la necesidad de cubrir los vacíos legales con normas que permitan a los integrantes de la familia ensamblada tener expectativas claras sobre sus derechos y deberes, especialmente en la relación entre un cónyuge o conviviente y los hijos del otro, además de definir soluciones para los diversos conflictos que puedan plantearse entre el hogar ensamblado y los núcleos familiares precedentes. Ello contribuirá a atenuar las fuentes de tensión, permitiendo de este modo una mayor estabilidad familiar, pues no es la complejidad de estas familias lo que complica, sino la ausencia de roles institucionalizados y respuestas claras. La falta de certezas es siempre perniciosa, pues debilita el ejercicio de la función normativa de los adultos y afecta el bienestar de las familias”. Superar el vacío legal en que se encuentran sumergidas las familias ensambladas, más específicamente sus miembros, respecto de sus roles y derechos, es hoy una tarea pendiente de nuestros legisladores.

Principales Fuentes y Autores Consultados:

Yungano, Arturo. Derecho de familia. Buenos Aires
Grosman, Cecilia P.
http://enriquevarsi.blogspot.com/2008/05/tipologa-de-la-familia.html
http://www.agba.org.ar/articulo08.htm
http://www.enplenitud.com/nota.asp?notaId=7107
http://www.planetamama.com.ar/view_nota.php?id_nota=435&id_etapa=36&id_tema=94
http://www.larepublica.com.pe/index.php?option=com_content&task=view&id=97653&Itemid=487&fecha_edicion=2005-12-20
http://www.familiassiglo21.org.ar/famens.php