POR: JAVIER EDMUNDO CALDERÓN BELTRÁN
ABOGADO.
I.- GENERALIDADES.-
El matrimonio civil, en palabras de Emilio Valverde, es el símbolo de una unidad perdurable de vida sancionada por ley, que une a un hombre con una mujer. Rébora lo define como aquella relación que une perdurablemente al hombre y a la mujer, en fines comunes como son la convivencia, la procreación y el recíproco auxilio material y espiritual.
Dando cumplimiento a los fines precedentemente mencionados, es que la ley civil, establece en forma expresa una serie de deberes y derechos recíprocos entre los consortes matrimoniales; en efecto, el código civil ha hecho referencia a deberes específicos, como el deber de fidelidad, el deber de cohabitación, el deber asistencia y el deber de alimentación.
El incumplimiento de los deberes conyugales, puede conllevar la ruptura y posterior disolución del vínculo matrimonial, la expresión de los supuestos de hecho que expresan incumplimiento de los deberes matrimoniales, ha sido establecida por el legislador en el artículo 333 del Código Civil. Tal y como lo señala la Doctrina y la Jurisprudencia nacional: “El incumplimiento de los deberes citados puede desencadenar en la ruptura del vínculo matrimonial, dándose por concluido el mismo, así lo establece el artículo 333 del Código Civil, el que contiene las causales de separación de cuerpos aplicable también en caso de divorcio por imperio del artículo 349 del acotado”. [1]
Sin ahondar, en el tema del paso del divorcio sanción al divorcio remedio, pues consideramos que en la actualidad al confluir ambos sistemas, es que nuestro ordenamiento jurídico ha previsto un sistema de divorcio mixto o bimodal; es que en breves palabras definiremos estos dos sistemas, para lo cual hacemos nuestras las expresiones de Alex Plácido V. cuando mencionaba que: “la diferencia sustancial entre la concepción del divorcio sanción y del divorcio remedio, reside en que la primera considera que la causa del conflicto conyugal es la causa del divorcio, mientras que la segunda entiende que el conflicto es, él mismo, la causa del divorcio sin que interesen las causas de ese conflicto”.
Reiterada Jurisprudencia nacional ha establecido los contextos en que se desarrolló la causal de Separación de Hecho, expresión intrínseca del divorcio remedio, estableciendo que: “los legisladores, tuvieron en cuenta, que su finalidad era la de resolver un problema social, el cual consistía en dejar de mantener la ficción de una relación conyugal existente, la cual produciría daños a las partes, quienes tendrían la posibilidad de rehacer, sentimentalmente, su vida o formalizar sus nuevas relaciones de pareja. Por ende, al igual que toda norma legal, el fin último de los legisladores fue el procurar resolver el problema social surgido entre dos personas, que a pesar del tiempo no tenían posibilidad legal de separarse y divorciarse, bajo las estrictas causales del divorcio”. [2] En otra ocasión la Corte Suprema expresaba: “la aplicación inmediata que propugna tiene como fin dar respuesta a un problema social que corresponde a nuestra realidad ante la existencia de matrimonios fracasados que en la práctica no cumplen con la finalidad del matrimonio…”. [3]
Quedando claro las razones por las cuales, el legislador incluyó a través de la polémica ley 27495, al divorcio remedio dentro de un sistema de divorcio antidivorcista, que estuvo presente en nuestra legislación civil, desde los inicios de la República, con algunas variaciones que lo fueron flexibilizando, es que nos toca, definir en forma breve a la causal de separación de hecho. Se define a la misma como causal objetiva remedio para efectos de la declaración del divorcio y se su tratamiento evidentemente inculpatorio para la regulación de sus efectos, tales como indemnización, alimentos, adjudicación preferente de los bienes sociales, que requieren la identificación de un cónyuge perjudicado, a quién el Juez por mandato de ley deberá proteger, pero que antes tendrá que reconocer en el proceso, pero no a partir de un acto de buena voluntad sino que procesalmente requiere reconvención y debate probatorio que determinen al perjudicado ¿inocente?, el perjuicio y la reparación en su quantum y forma. [4]
Es por lo expresado en el párrafo precedente, que consideramos que esta causal no es puramente objetiva, concordando con las ideas de autores como Plácido y Matamala, creemos que el elemento objetivo se hace presente en esta causal para efectos de la declaración de divorcio, es decir, que bastará acreditar la separación por el tiempo que estipula la ley, para que el Juzgador declare disuelto el vínculo matrimonial, sin importar, los orígenes de la separación, no importa pues si la separación se dio por decisión unilateral de uno de los cónyuges o por decisión concertada de ambos, basta que se compruebe el cese efectivo de la vida conyugal, el quiebre permanente del deber de cohabitación; por otro lado el elemento subjetivo se hace presente porque esta causal exige que exista intención deliberada de un cónyuge o de ambos, de frustrar la convivencia mediante la separación, esto se deduce del hecho que es improcedente invocar la causal cuando la separación se produzca por causas justificadas, como son las causas laborales (tercera disposición complementaria y transitoria de la ley 27495).
Por otro lado, esta causal exige también un tratamiento inculpatorio, a fin de determinarse un cónyuge perjudicado con la separación, para los efectos patrimoniales y personales que conlleva la disolución; expresados en el pago de una indemnización, la adjudicación preferente de los bienes sociales y el pago de la pensión alimenticia que pudiera corresponder. Javier Peralta Andía citando a Alex Plácido, mencionaba que debe atenuarse el rigor objetivo de la causal, permitiendo que los cónyuges discutan sobre si alguno de ellos no dio motivo a la separación con el propósito de preservar los derechos del cónyuge inocente, de la separación de cuerpos o del divorcio, sin perjuicio que se admita la existencia de separación de hecho. [5]
El cónyuge perjudicado sería aquel que no deseó la separación, ni dio motivos para la misma, aquel que fue abandonado sin razón aparente, el abandonado que no frustró la vida conyugal. Por otro lado, si ambos cónyuges motivaron la separación en niveles de igualdad, como podría suceder en el caso, que existiendo una inconciliable incompatibilidad de personalidades, que les impide cumplir con el deber de cohabitación y por decisión unánime, ambos hubieran decidido abandonar el hogar conyugal para vivir por separado; si ambos frustraron la continuación del matrimonio, entonces no debería corresponder a ninguno de ellos los mencionados efectos patrimoniales y personales, puesto que no sería posible identificar al cónyuge más perjudicado con la separación, siendo que el perjuicio es percibido por ambos en niveles de igualdad, al ver frustrados sus planes de vida matrimonial; siendo ambos responsables de hacer decaer la institución matrimonial.
ABOGADO.
I.- GENERALIDADES.-
El matrimonio civil, en palabras de Emilio Valverde, es el símbolo de una unidad perdurable de vida sancionada por ley, que une a un hombre con una mujer. Rébora lo define como aquella relación que une perdurablemente al hombre y a la mujer, en fines comunes como son la convivencia, la procreación y el recíproco auxilio material y espiritual.
Dando cumplimiento a los fines precedentemente mencionados, es que la ley civil, establece en forma expresa una serie de deberes y derechos recíprocos entre los consortes matrimoniales; en efecto, el código civil ha hecho referencia a deberes específicos, como el deber de fidelidad, el deber de cohabitación, el deber asistencia y el deber de alimentación.
El incumplimiento de los deberes conyugales, puede conllevar la ruptura y posterior disolución del vínculo matrimonial, la expresión de los supuestos de hecho que expresan incumplimiento de los deberes matrimoniales, ha sido establecida por el legislador en el artículo 333 del Código Civil. Tal y como lo señala la Doctrina y la Jurisprudencia nacional: “El incumplimiento de los deberes citados puede desencadenar en la ruptura del vínculo matrimonial, dándose por concluido el mismo, así lo establece el artículo 333 del Código Civil, el que contiene las causales de separación de cuerpos aplicable también en caso de divorcio por imperio del artículo 349 del acotado”. [1]
Sin ahondar, en el tema del paso del divorcio sanción al divorcio remedio, pues consideramos que en la actualidad al confluir ambos sistemas, es que nuestro ordenamiento jurídico ha previsto un sistema de divorcio mixto o bimodal; es que en breves palabras definiremos estos dos sistemas, para lo cual hacemos nuestras las expresiones de Alex Plácido V. cuando mencionaba que: “la diferencia sustancial entre la concepción del divorcio sanción y del divorcio remedio, reside en que la primera considera que la causa del conflicto conyugal es la causa del divorcio, mientras que la segunda entiende que el conflicto es, él mismo, la causa del divorcio sin que interesen las causas de ese conflicto”.
Reiterada Jurisprudencia nacional ha establecido los contextos en que se desarrolló la causal de Separación de Hecho, expresión intrínseca del divorcio remedio, estableciendo que: “los legisladores, tuvieron en cuenta, que su finalidad era la de resolver un problema social, el cual consistía en dejar de mantener la ficción de una relación conyugal existente, la cual produciría daños a las partes, quienes tendrían la posibilidad de rehacer, sentimentalmente, su vida o formalizar sus nuevas relaciones de pareja. Por ende, al igual que toda norma legal, el fin último de los legisladores fue el procurar resolver el problema social surgido entre dos personas, que a pesar del tiempo no tenían posibilidad legal de separarse y divorciarse, bajo las estrictas causales del divorcio”. [2] En otra ocasión la Corte Suprema expresaba: “la aplicación inmediata que propugna tiene como fin dar respuesta a un problema social que corresponde a nuestra realidad ante la existencia de matrimonios fracasados que en la práctica no cumplen con la finalidad del matrimonio…”. [3]
Quedando claro las razones por las cuales, el legislador incluyó a través de la polémica ley 27495, al divorcio remedio dentro de un sistema de divorcio antidivorcista, que estuvo presente en nuestra legislación civil, desde los inicios de la República, con algunas variaciones que lo fueron flexibilizando, es que nos toca, definir en forma breve a la causal de separación de hecho. Se define a la misma como causal objetiva remedio para efectos de la declaración del divorcio y se su tratamiento evidentemente inculpatorio para la regulación de sus efectos, tales como indemnización, alimentos, adjudicación preferente de los bienes sociales, que requieren la identificación de un cónyuge perjudicado, a quién el Juez por mandato de ley deberá proteger, pero que antes tendrá que reconocer en el proceso, pero no a partir de un acto de buena voluntad sino que procesalmente requiere reconvención y debate probatorio que determinen al perjudicado ¿inocente?, el perjuicio y la reparación en su quantum y forma. [4]
Es por lo expresado en el párrafo precedente, que consideramos que esta causal no es puramente objetiva, concordando con las ideas de autores como Plácido y Matamala, creemos que el elemento objetivo se hace presente en esta causal para efectos de la declaración de divorcio, es decir, que bastará acreditar la separación por el tiempo que estipula la ley, para que el Juzgador declare disuelto el vínculo matrimonial, sin importar, los orígenes de la separación, no importa pues si la separación se dio por decisión unilateral de uno de los cónyuges o por decisión concertada de ambos, basta que se compruebe el cese efectivo de la vida conyugal, el quiebre permanente del deber de cohabitación; por otro lado el elemento subjetivo se hace presente porque esta causal exige que exista intención deliberada de un cónyuge o de ambos, de frustrar la convivencia mediante la separación, esto se deduce del hecho que es improcedente invocar la causal cuando la separación se produzca por causas justificadas, como son las causas laborales (tercera disposición complementaria y transitoria de la ley 27495).
Por otro lado, esta causal exige también un tratamiento inculpatorio, a fin de determinarse un cónyuge perjudicado con la separación, para los efectos patrimoniales y personales que conlleva la disolución; expresados en el pago de una indemnización, la adjudicación preferente de los bienes sociales y el pago de la pensión alimenticia que pudiera corresponder. Javier Peralta Andía citando a Alex Plácido, mencionaba que debe atenuarse el rigor objetivo de la causal, permitiendo que los cónyuges discutan sobre si alguno de ellos no dio motivo a la separación con el propósito de preservar los derechos del cónyuge inocente, de la separación de cuerpos o del divorcio, sin perjuicio que se admita la existencia de separación de hecho. [5]
El cónyuge perjudicado sería aquel que no deseó la separación, ni dio motivos para la misma, aquel que fue abandonado sin razón aparente, el abandonado que no frustró la vida conyugal. Por otro lado, si ambos cónyuges motivaron la separación en niveles de igualdad, como podría suceder en el caso, que existiendo una inconciliable incompatibilidad de personalidades, que les impide cumplir con el deber de cohabitación y por decisión unánime, ambos hubieran decidido abandonar el hogar conyugal para vivir por separado; si ambos frustraron la continuación del matrimonio, entonces no debería corresponder a ninguno de ellos los mencionados efectos patrimoniales y personales, puesto que no sería posible identificar al cónyuge más perjudicado con la separación, siendo que el perjuicio es percibido por ambos en niveles de igualdad, al ver frustrados sus planes de vida matrimonial; siendo ambos responsables de hacer decaer la institución matrimonial.
La norma dice que a fin de velar por la estabilidad del cónyuge perjudicado con la separación y de sus hijos, el Juez deberá fijar a favor de este último una indemnización por daños u ordenar adjudicación preferente de los bienes sociales, así como la dación de una pensión de alimentos que pudiera corresponder. [6] Creemos que una mala redacción en la citada norma, artículo 345-A, ha conllevado a muchas confusiones y a la emisión de resoluciones contradictorias, puesto que al emplearse el término el “Juez deberá señalar…”; pareciera desprenderse un mandato expreso legal, una orden para los jueces que los obliga a otorgar en todos los casos los efectos patrimoniales y personales que conlleva esta causal, aún cuando las partes no lo hayan peticionado en los actos postulatorios.
II.- LA OBLIGACIÓN ALIMENTARIA EN LOS PROCESOS DE DIVORCIO POR LA CAUSAL DE SEPARACIÓN DE HECHO (Preguntas y Respuestas).-
2.1.- ¿Disuelto el vínculo matrimonial por la causal de Separación de Hecho: Cesa realmente la obligación alimenticia entre marido y mujer?.-
Antes de abordar el tema específico, creemos que toda pretensión alimenticia, inclusive aquella derivada de los deberes conyugales recíprocos, para ser otorgada por el Órgano Jurisdiccional, debe necesariamente cumplir con los elementos constitutivos generales predeterminados por ley, es decir, tiene que probarse el estado de necesidad del alimentista, fijarse la pensión en base a las posibilidades económicas del obligado y además el derecho tiene que estar reconocido por norma legal expresa.
Manuel María Campana decía que la cónyuge tendrá pues que acreditar su estado de necesidad, tendrá que probar que no puede procurárselos (Alimentos) con su propio trabajo o, que se encuentre imposibilitada para realizarlo; y más aún, que habiéndolo intentado no haya sido posible procurárselos. [7]
Respecto del divorcio, el artículo 350 del Código Civil establece una regla general, por la cual, disuelto el vínculo matrimonial, cesa la obligación alimenticia entre esposos, salvo que el cónyuge inocente careciera de bienes propios o de gananciales suficientes, estuviera imposibilitado de trabajar o de subvenir sus necesidades por otro medio, inclusive el cónyuge culpable puede ser socorrido por motivos de indigencia. [8] En palabras del Maestro Cornejo Chávez: “siendo el vínculo matrimonial la causa jurídica de la relación alimentaria entre marido y mujer, sería lógico que, desaparecida la causa, es decir, producido el divorcio, desapareciera el efecto, es la regla general (Artículo 350 C.C.)”.[9] Al respecto la Jurisprudencia Nacional ha establecido: “Que, según lo expresa el artículo 350 del Código Civil con el divorcio cesa la obligación de alimentarse entre cónyuges”.[10]
2.2.- La pregunta que surge a continuación es: ¿Será la regla general del artículo 350 aplicable a los procesos de divorcio por causal de Separación de Hecho?.-
Al respecto la Jurisprudencia Nacional ha establecido criterios divergentes.
En la Cas. Nro. 1578-05-Lambayeque, la Suprema ha establecido: “siendo los alimentos un derecho humano fundamental de atención prioritaria, que se encuentra estrechamente ligado a la subsistencia y desarrollo de la persona, por lo que goza de protección, existe la obligación del Juez que decrete el divorcio por separación de hecho de fijar una pensión alimenticia a favor del cónyuge que resulte más perjudicado a consecuencia de la separación”. A lo que agrega: “que es por tal situación que en el divorcio por causal de separación de hecho amparado en virtud del citado artículo 345-A, no es aplicable la regla general que establece que con el divorcio cesa la obligación alimentaria entre marido y mujer”. En la Cas. Nro. 2522-2004-Cajamarca, la Suprema estableció que: “para tener derecho a los alimentos no es necesario que la mujer carezca absolutamente de recursos, sino, basta con que los que posea no sean suficientes, siendo que los alimentos a los que se refiere el artículo 345-A, introducida mediante la ley Nro. 27495, debe entenderse como aquellos a los cuales los cónyuges están obligados de manera normal, como si la separación no se hubiese producido”. En la Cas. 2821-2003-Huaura, el criterio establecido fue: “que en el divorcio por separación de hecho, de conformidad con el citado artículo 345-A, no es aplicable la regla general de que con el divorcio cesa la obligación alimentaria contenida en el primer párrafo del artículo 350 del Código Civil, pues con ello se compensa la facilidad al acceso a la disolución del vínculo, evitando que la causal sea una forma de evasión de las obligaciones que corresponderían al actor y se convierta en una fórmula perjudicial para la contraparte que resulta en desventaja en la relación matrimonial”. En la Cas. Nro. 2190-2003-Santa, La Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema estableció: “los alimentos a los que se refiere la norma bajo comentario (artículo 345-A del Código Civil) deben entenderse como aquellos a los cuales los cónyuges están obligados de manera natural durante su relación, como si la separación no se hubiese producido; pues no es necesario que la mujer carezca absolutamente de recursos, sino que basta que los que posea no sean suficientes, situación que se comprende por lo especial y drástico de la causal que solventa el divorcio, que se basa únicamente en un supuesto fáctico, que se basa únicamente en un supuesto fáctico que como tal debe tener sus limitaciones, las que se dan en los extremos que se refiere a alimentos y a la indemnización en caso de uno de los cónyuges resulte más perjudicado por la disolución del vínculo”. Agregando que: “reiterándose de este modo la obligación del Juez, que decrete la separación de cuerpos, de fijar una pensión alimenticia a favor del cónyuge que resulte más perjudicado como consecuencia de la separación; bajo ese razonamiento, el beneficio de la norma resultaría aplicable en perjuicio del abandonado, como consecuencia de la separación”. La misma Sala Civil Transitoria estableció en la Cas. Nro. 1544-03-Santa, que: “el artículo 345-A, modificado por la ley Nro. 27945, establece que en caso de separación convencional o de separación de hecho, que el Juez fija el régimen concerniente a los alimentos de los hijos y los de la mujer o el marido”. Estas Casaciones muestran contraposición a la aplicación de la regla general establecida en el artículo 350; señalando que el artículo 345-A ha establecido un sentido disímil, para aquellos divorcios basados en la causal de Separación de Hecho, por el cual, el Juez está obligado a fijar la pensión de alimentos, como una forma de compensación a favor del cónyuge perjudicado, se compensa pues el hecho que la Separación de hecho es un camino relativamente fácil para lograr la disolución del vínculo matrimonial, pues a diferencia de las causales sancionadoras, aquí únicamente se tiene que acreditar un único supuesto fáctico, el cese de la vida conyugal, sin importar cual fue el motivo de dicho cese; asimismo aplicando esta compensación, se pone un parare a aquel cónyuge que pretenda el divorcio para evadir sus obligaciones maritales. A lo que debemos de agregar, que respecto del estado de necesidad del alimentista, estas Casatorias han establecido que no es necesario que la mujer carezca absolutamente de recursos para otorgarle la pensión.
Por lo que surge la siguiente interrogante: ¿Realmente el Juez estará obligado en todos los casos a otorgar la pensión alimenticia al cónyuge perjudicado, como forma de compensación, aún cuando este último no se encuentre inmerso en estado de necesidad, ni sufra indigencia?
Opinamos que el Juez no debe otorgar la pensión alimenticia en todos los casos, en principio, reputamos que en las Casatorias mencionadas, existe una confusión entre los términos pensión de alimentos con el término pensión compensatoria, el derecho de alimentos al ser consustancial al derecho a la vida, se encuentra en estrecha ligazón con la subsistencia del ser humano; tal y como lo señalábamos al empezar este subtítulo, para ser otorgado, es necesario que quien solicite la pensión, se encuentre sumergido en un estado de necesidad tal, que por sí sólo, no sea capaz de proveerse subsistencia; por otro lado, la pensión compensatoria, tal y como señalaba Manuel Campana, está justamente ligada al desequilibrio patrimonial post divorcio, es decir, un empeoramiento de la situación anterior a la separación o el divorcio. No deben pues confundirse las cosas, siendo que no es lo mismo hablar de una pensión de alimentos, que de una pensión compensatoria. [11]
El artículo 345-A, se refiere en forma expresa a la pensión de alimentos que “pudiera corresponder”, no se está refiriendo a una pensión compensatoria, y al emplearse el término que ‘pudiera corresponder’, tampoco establece un mandato para el Juzgador de fijar la pensión en todos los casos; siendo así, únicamente se debe otorgar la pensión de alimentos, a la mujer que haya estado circunscrita en forma exclusiva a las tareas del hogar, no siguiendo estudios, profesión, ni oficio alguno, de tal manera que el divorcio la sorprende dejándola en estado de necesidad y desamparo [12]; hecho que no sucedería si la mujer se encontrara ejerciendo alguna profesión u oficio remunerado, es por tal motivo, que concluimos que la regla general del artículo 350 del Código sustantivo, también debe ser aplicada a los procesos de divorcio por causal de Separación de Hecho. Alex Plácido señalaba que si bien en esta causal no se habla de un cónyuge inocente, se trata de identificar al cónyuge perjudicado a quién se le protegerá entre otros con una pensión alimentos, al respecto, su fijación debe considerar como en el caso de las otras causales lo dispuesto por el artículo 350 del C.C., cesando la obligación alimentaria por el divorcio, salvo que el perjudicado no tuviera los bienes propios, gananciales suficientes, o éste imposibilitado de trabajar; perjuicio y condiciones de necesidad que deberán ser invocados por el acreedor alimentario y establecidas en la sentencia de divorcio, luego del debate probatorio correspondiente. En el caso de los hijos menores de edad, la lógica varía sustancialmente por cuanto, recordemos que su estado de necesidad se presume. [13] A lo que tendríamos que agregarle que el mismo autor, ha expuesto que el artículo 345 está expresamente referido a los procesos de separación de cuerpos, siendo por lo tanto para los procesos de divorcio, aplicable las disposiciones contenidas en el artículo 350.
El Jurista Argentino, Eduardo Zannoni, afirmaba que una vez iniciada la acción (entiéndase de Separación de Cuerpos o Divorcio por la causal de Separación de hecho), los recursos económicos que reclamen uno de los cónyuges, estarán determinados por la carencia de medios suficientes. Ello obedece a que dichos alimentos ya no se encuentran dirigidos a la manutención del hogar, entendido como institución unitaria o integrada, proyectada desde la convivencia, sino a la asistencia económica del cónyuge necesitado. Por otro lado el citado artículo 345-A, establece un monto compensatorio, pero no como una pensión mensual, sino como un monto único, al establecer que velando el Juez por la estabilidad económica del cónyuge perjudicado, le otorgará una indemnización o la adjudicación preferente de los bienes sociales; esta sanción resarcitoria en palabras de Javier Peralta, corresponde a todo supuesto en que se ocasione a otro un daño injusto, independientemente de que ello ocurra en el ámbito de los derechos patrimoniales o del Derecho de Familia dado el carácter autónomo del régimen de sanciones que determina el divorcio. [14] Al respecto la Jurisprudencia ha establecido que: “Que interpretando dicho texto (Entiéndase el artículo 345-A) debe precisarse que por lo general todo decaimiento del vínculo matrimonial implica perjuicio para ambos cónyuges que no lograron consolidar una familia estable; de modo tal que en procesos como el de autos los juzgadores deben pronunciarse necesariamente, aún cuando no se haya solicitado, sobre la existencia o no de un cónyuge que resulte más perjudicado de acuerdo a su apreciación de los medios probatorios en los casos concretos, al que de existir le fijará una indemnización a cargo de la parte menos afectada, salvo que existan bienes que estime puedan adjudicársele de modo que compense su mayor perjuicio”. [15]
Quedando claro que los alimentos, únicamente deben ser otorgados de manera excepcional, cuando medie en el cónyuge perjudicado estado de necesidad o estado de indigencia (aplicándose los supuestos de hecho establecidos en el artículo 350 del C.C.), y no como una forma de compensación al cónyuge menos perjudicado o cónyuge “inocente”, aunque en este tipo de causal no hablamos propiamente de cónyuge culpable, ni de cónyuge inocente; es que nos permitimos transcribir algunas sentencias casatorias que creemos acogieron un criterio adecuado. Así en la Casación Nro. 238-2006-Lambayeque, del 31 de julio de 2006, la Suprema estableció: “Que la pensión alimenticia a que hace referencia el segundo párrafo del artículo 345-A precitado, es procedente si se acredita fehacientemente el estado de necesidad del cónyuge que lo solicita, en atención que la norma establece una facultad dirigida al juez, facultad que necesariamente debe desprenderse de la prueba actuada en el proceso y no constituye un deber del juez de señalar necesariamente y de manera automática por el solo hecho de solicitarlo, sin evaluarse los presupuesto necesarios para su procedencia…ha quedado acreditado con las documentales de fojas 230 y 249, que doña… tiene capacidad económica mayor que la del demandado, pudiendo atender su propia subsistencia, por lo que la resolución impugnada, al fijar una pensión a favor de la demandada, ha interpretado erróneamente los dispuesto en el artículo 345-A del Código Civil, por lo que la denuncia por la citada causal deviene en fundada”. En la Casación Nro. 302-2007-Moquegua, La Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema, también valora las posibilidades económicas de la cónyuge, acogiendo los criterios establecidos por el A quo y el Ad quem, al señalar que: “Que, tramitado el proceso con arreglo a su naturaleza, el juez de la causa ha declarado fundada la demanda, y por ende disuelto el vínculo matrimonial, al concluir que la separación de hecho se encuentra acreditada en el proceso, lo que se corrobora con la declaración asimilada efectuada por la esposa en el proceso de alimentos iniciado contra su cónyuge (actor) en el que se ha dispuesto el pago de una pensión alimenticia del diez por ciento de su remuneración total, determinando que la esposa no ha quedado en estado de necesidad por cuanto, toda vez que cuenta con posibilidades económicas que le permiten solventar sus necesidades, por ello determina que no cabe la aplicación de lo dispuesto en el artículo trescientos cuarenticinco - A del Código Civil”.
2.3.- ¿Y que sucedería si a pesar de comprobarse que ambos cónyuges tiene posibilidades económicas suficientes para proveerse sustento por si mismos, el Juez fija pensión alimenticia como forma compensativa a favor de cónyuge más perjudicado con la separación?.-
En este caso, el Juzgador estaría avalando un ejercicio abusivo del derecho. Josserand definía al abuso del derecho como la desviación del derecho de su destino social y función intrínseca, para este Jurista, los derechos únicamente pueden ser utilizados en función de su espíritu y del papel social que están destinados a desempeñar. Si el destino social y la función intrínseca del derecho alimentario es la satisfacción de las necesidades básicas del ser humano, y establece como requisito subjetivo obligatorio para su dación, que la persona que lo solicita, carezca de medios de subsistencia o éste imposibilitada de proveerse los mismos por sí misma, es que el Juzgador otorgando alimentos por el sólo hecho de invocarse la condición de cónyuge perjudicado, estaría garantizando el ejercicio abusivo de un derecho, pues estaría desviando al derecho de alimentos de su destino social y también de su función intrínseca; el fundamento ético para otorgar una pensión de alimentos, debe ser el mismo en todos los casos. [16]
Diez Picazo refiriéndose al abuso del derecho señalaba que: “Los actos realizados con abuso son actos que traspasan los límites del derecho y que deben ser, por ello, considerados como extralimitaciones. En consecuencia son actos ilícitos y la ley los priva de su amparo”. Al respecto Miguel Borda señalaba: “es necesario cuidarse de los excesos en que se suele incurrir en el ejercicio de ellos (Derechos subjetivos). Porque si bien la ley los reconoce con un fin útil y justo, suele ocurrir que las circunstancias lo tornan injustos en algunas de sus consecuencias, no previstas por el legislador. Y es legítimo usar los derechos que la ley concede, no lo es abusar de ellos”. [17]
2.4.- ¿El otorgamiento de la pensión alimenticia necesariamente tendrá que ser peticionado o el Juez podrá declararlo de oficio?.-
Antes de abordar este tema, queremos hacer un breve acápite respecto del derecho alimentario de los hijos; siendo que el estado de necesidad de estos se presume, y que el artículo 483 del Código Procesal Civil, exige acumular a la pretensión principal (entiéndase de divorcio), en forma originaria y accesoria, las pretensiones de alimentos, tenencia y cuidado de los hijos, al ser éstos afectados como consecuencia de la pretensión principal; es que, al incoar la demanda de divorcio, el actor necesariamente tiene que acumular como pretensión originaria aquella que corresponde al derecho alimentario de sus hijos; por lo que poco hay que decir al respecto, pues de no estar fijada, el Juez fijará una pensión alimenticia para éstos últimos, o en caso contrario, continuará vigente la resolución judicial firme tramitada en proceso anterior.
Distinto es el caso de los alimentos entre esposos, donde al no existir esa presunción del estado de necesidad, la misma, necesariamente tiene que ser acreditada a través de los medios probatorios incorporados al proceso por las partes.
En efecto, tal y como venimos sosteniendo, los alimentos no se otorgan por ostentar el simple rótulo de cónyuge perjudicado, para ser otorgados, es necesario probar necesidad y/o indigencia; lo cual implica que dicha pretensión sea demandada y/o reconvenida, sea además sometida a un contradictorio y a un auténtico debate probatorio, que garantice el debido proceso, en lo que respecta al derecho de defensa de las partes. En efecto, la parte que solicita la pensión, deberá incorporar al proceso los hechos y medios probatorios en que sustenta su pretensión, mientras que la parte que en el papel está obligada a cumplir con dar la pensión, deberá tener dentro del mismo proceso, la posibilidad de contradecir los fundamentos expuestos por su contraparte y de incorporar medios probatorios que desvirtúen la pretensión incoada, dando finalmente el trabajo al Juez de elegir.
Pues de brindarse la pensión, sin someter a la misma a un auténtico contradictorio y debate probatorio, se causaría indefensión y un grave perjuicio a una de las partes; que incluso acarrearía responsabilidad civil por parte del Juez. De otro lado, creemos que si la pensión no es solicitada, es decir, que no es objeto de demanda, ni de reconvención y el Juez la fija de oficio, indudablemente se afectaría el principio de congruencia procesal, hecho que daría lugar a la emisión de sentencias ultra y extra petitas. [18]
En la Casación Nro. 3972-2006-Tacna, la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema, ha hecho una serie de definiciones del principio de Congruencia Procesal, señalando que: “una de las normas que regula el proceso es el principio de congruencia, la cual puede ser definida como…un principio normativo que se dirige a delimitar las facultades resolutorias del Órgano Jurisdiccional…(en donde) debe existir identidad entre los resuelto y lo controvertido, oportunamente por los litigantes, y en relación con los poderes atribuidos en cada caso al órgano Jurisdiccional por el ordenamiento jurídico…por otro lado, la congruencia procesal, según Jaime Guasp se define como…la conformidad que debe existir entre la sentencia y la pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso, más la oposición u oposiciones en cuanto delimitan ese objeto…asimismo, Ramos Méndez señala que…la congruencia es la adecuación entre las peticiones de las partes deducidas oportunamente en el pleito y la parte dispositiva de la resolución judicial…”.
Marianella Narváez citando a Abraham Reicer, afirmaba que la congruencia en el proceso civil comprende: a) resolución de todas las pretensiones deducidas, es decir, prohibición de omitir la decisión de una pretensión oportunamente deducida; b) resolución de nada más que las pretensiones ejercitadas, o sea, prohibición de resolver pretensiones no ejercitadas o alterar o exceder las deducidas; y c) aplicación de las reglas precedentes a las cuestiones introducidas al debate por el demandado, o sea, resolución de todas las cuestiones planteadas por el mismo y nada más que ellas.
Y que sucedería, ¿Si el Juzgador se inhibe de conocer la pretensión de cese de la obligación alimentaria entre esposos?, que es casi siempre planteada por el actor que pretende el divorcio, argumentando que está ya ha sido objeto de resolución judicial firme (Es decir, de un anterior proceso de alimentos, donde se determinó las necesidades de un cónyuge y las posibilidades económicas del otro cónyuge) y que en todo caso los demandantes deben hacer valer este derecho en la vía correspondiente. ¿Será este raciocinio correcto?, creemos que no, en principio nos remitiremos nuevamente al artículo 483 del código procesal civil, último párrafo, allí la norma adjetiva señala que: “Las pretensiones accesorias que tuvieran decisión judicial consentida, pueden ser acumuladas proponiéndose su variación”; por imperio del mencionado artículo 483, a la pretensión principal, también le son acumulables aquellas pretensiones referidas a derechos u obligaciones de los cónyuges; por lo tanto, es perfectamente viable solicitar dentro del propio proceso de divorcio y sin recurrir a ningún otra vía procedimental, la variación de aquellas pretensiones que tuvieran decisión judicial firme, dentro de ellas la referida a la pensión de alimentos entre esposos, que como sabemos no ostenta la calidad de cosa juzgada; siendo así, si el actor propone el cese de la obligación alimenticia que venía pasando a su esposa, que es un efecto propio tanto del divorcio sanción, como del divorcio remedio, tal y como ampliamente hemos explicado; el Juez debe necesariamente pronunciarse al respecto, luego de someterse dicha pretensión al tantas veces citado debate contradictorio y probatorio, donde la emplazada podrá contradecir y ofrecer medios probatorios que acrediten alguno de los supuestos establecidos por el artículo 350 del código sustantivo para la continuación del deber alimentario; a fin de seguir ostentando la pensión, aún después de disuelto el vínculo matrimonial. Si el Juez se inhibiera de dicho pronunciamiento, a pesar de haber sido peticionado por una de las partes y de haber sido sometido a un contradictorio que garantice el debido proceso, estaría igualmente faltando al principio de congruencia procesal, al emitir un fallo citra petita. [19]
[1] Casación Nro. 3006-2001-Lima, 6 de febrero de 2002.
[2] Cas. Nro. 2294-2005-Lima.
[3] Cas. Nro. 1618-2004-Ica, Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia.
[4] CABELLO MATAMALA, Carmen Julia y PLÁCIDO V. Alex. El Código Civil Comentado. Tomo II. Segunda Edición. Gaceta Jurídica. Agosto de 2007. Página 362.
[5] PERALTA ANDÍA, Javier Rolando. Derecho de Familia en el Código Civil. Editorial IDEMSA. Cuarta Edición. Lima, Perú, 2008. Página 373.
[6] Articulo 345-A del Código Civil, segundo párrafo: “El juez velará por la estabilidad económica del cónyuge que resulte perjudicado por la separación de hecho, así como la de sus hijos. Deberá señalar una indemnización por daños, incluyendo el daño personal u ordenar la adjudicación preferente de bienes de la sociedad conyugal, independientemente de la pensión de alimentos que le pudiera corresponder”.
[7] MARÍA CAMPANA, Manuel. Derecho y Obligación Alimentaria. Jurista Editores. Segunda Edición. Lima, Noviembre del 2003. Página 123.
[8] Artículo 350 del Código Civil Peruano: “Por el divorcio cesa la obligación alimenticia entre marido y mujer.
Si se declara el divorcio por culpa de uno de los cónyuges y el otro careciere de bienes propios o de gananciales suficientes o estuviere imposibilitado de trabajar o de subvenir a sus necesidades por otro medio, el juez le asignará una pensión alimenticia no mayor de la tercera parte de la renta de aquél.
El ex-cónyuge puede, por causas graves, pedir la capitalización de la pensión alimenticia y la entrega del capital correspondiente.
El indigente debe ser socorrido por su ex-cónyuge aunque hubiese dado motivos para el divorcio.
Las obligaciones a que se refiere este artículo cesan automáticamente si el alimentista contrae nuevas nupcias. Cuando desaparece el estado de necesidad, el obligado puede demandar la exoneración y, en su caso, el reembolso”.
[9] CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Derecho Familiar Peruano. Novena Edición. Tomo II. Gaceta Jurídica. Lima, 1998. Página 241.
[10] Cas. Nro. 3730-200-Lima, 12 de abril de 2001. Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia.
[11] La pensión compensatoria tiene como origen la existencia de un desequilibrio económico, es decir, un empeoramiento de la situación anterior a la separación o el divorcio. Los parámetros que se utilizan para determinar el mencionado desequilibrio no son sólo económicos, sino que se toma en consideración también la edad, la salud, los acuerdos entre las partes y la dedicación a la familia.
No debe confundirse la pensión compensatoria con la de alimentos. Esta pensión se concede al cónyuge perjudicado económicamente por la separación o divorcio, mientras que la pensión por alimentos deriva de las obligaciones que tienen los padres con respecto a los hijos.
El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia.
[12] MARÍA CAMPANA, Manuel. Op. Cit. p. 137
[13] CABELLO MATAMALA, Carmen Julia y PLÁCIDO V. Alex. Op. Cit. p. 365
[14] PERALTA ANDÍA, Javier Rolando. Op. Cit. p. 378
[15] Cas. Nro. 302-2007-Moquegua
[16] Nuestra legislación no ampara el ejercicio abusivo de un derecho, así, el artículo 103, último párrafo de la Constitución Política del Perú prescribe que: “La Constitución no ampara el abuso del derecho”.
El artículo II del Título Preliminar del Código Civil Peruano establece que: “La ley no ampara el ejercicio ni la omisión abusivos de un derecho”.
[17] Extraído de Internet. Dirección:
http://www.ejav.com.pe/pdf/articulos/epp/19_ABUSO_DERECHO_UNA_EXPRESION.PDF
[18] El Juez al dictar sentencia no puede ir más allá de lo pedido por las partes. Tiene que existir congruencia entre lo pretendido y lo que declara el Juez en su fallo. Si esta se pronuncia más allá de lo pedido estamos ante sentencias ultra petita, si se pronuncia agregando una pretensión no reclamada estamos ante las pretensiones extrapetita. (LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Comentarios al Código Procesal Civil. Tomo I. Primera Edición. Editorial Gaceta Jurídica. Lima. Julio de 2008. P. 66)
[19] Por otro lado, si el Juez omite pronunciarse sobre alguna pretensión solicitada estamos ante la sentencia citra petita.
