UNIONES DE HECHO EN EL PERÚ

POR: JAVIER E. CALDERÓN BELTRÁN

ABOGADO

ANTECEDENTES HISTÓRICOS

Las Uniones de Hecho en el Perú, también conocidas como concubinato o relaciones de convivencia, son una forma de unión intersexual muy vetusta y longeva que lleva consigo rivetes muy parecidos a los del matrimonio y que ha tenido existencia en nuestro País desde épocas muy remotas, motivo por el cual era importante empezar este artículo haciendo algo de historia.

En el incanato, se conoció una especie de unión de hecho bajo el nombre de servinacuy, en realidad el servinacuy era una institución prematrimonial, si quiere llamarse un ‘matrimonio de prueba’; su origen se remonta a épocas anteriores a los Incas, esta institución era y es tan arraigada a las costumbres indígenas, que logró sobrevivir al catolicismo impuesto por la conquista que lo satanizó y a los tres siglos de coloniaje, manteniéndose y robusteciéndose hasta el día de hoy, motivo por el cual el maestro Cornejo Chávez al momento de elaborar el libro de familia del código civil vigente, no pudo obviar su regulación. El profesor Roberto Mac Lean y Estenos define esta institución desde diversos puntos de vista: jurídicamente se define como ‘un compromiso entre el padre y el pretendiente de la futura novia’, este último contrae el compromiso de recibir a su hija como parte de su prole, el padre por su parte adquiere la obligación de devolver al pretendiente los obsequios o su equivalente en dinero o en trabajo en caso de que no llegará a formalizarse la relación, socialmente se basa en la necesidad de un previo conocimiento íntimo y completo, sin reserva alguna, aún de índole biológico, para construir después de esta convivencia y siempre que la misma tuviera éxito, un hogar estable y feliz, finalmente etimológicamente servinacuy es un vocablo hibrido, castellano quechuizado que significa ‘mutuos servicios’.

Si el servinacuy no funcionaba, la joven sometida ya a tratos sexuales por parte de su eventual pareja regresaba a su hogar, esto no suponía ninguna clase de perjuicio moral, si hubieran procreado un hijo, este permanecía bajo el cuidado de la madre, el hecho de que la mujer haya perdido su virginidad y que no se considere inmoral la convivencia, demuestran que los incas no valoraban la virginidad y que por el contrario las relaciones sexuales eran un síntoma de prestigio.

El historiador Louis Baudin en su obra ‘La vida cotidiana en el tiempo de los últimos incas’ señala lo siguiente del ‘servinacuy’: "Este ensayo permite al joven darse cuenta de las actitudes de su futura y eventual esposa, que debe hacer su comida, confeccionar sus trajes, ayudarle en los trabajos agrícolas. Además, y a título secundario, permitía a la joven apreciar el carácter de su pretendiente y evitar así atar su existencia a la de un borracho o un bruto", agregando lo siguiente: "La joven que ha tenido relaciones con hombres ha probado con ello, simplemente, la atracción que ejerce y de esto saca prestigio".

El Concubinato también tuvo sucesión en otras partes del mundo, en Roma no fue considerado como una practica ilícita, fue considerado como una forma de cohabitación que no poseía ‘efecctio maritalis’. En el derecho germano, fue considerado como la unión de dos personas en desigual condición social.

El catolicismo patrocinado por el Concilio de Trento, le dio al concubinato el carácter de ‘unión ilegítima’, siempre se le colocó en rangos inferiores al matrimonio.

DEFINICIÓN

En principio el concubinato desciende del latín ‘concibinatur’, que significa ‘dormir juntos’.

El maestro Héctor Cornejo Chávez mencionaba que el concubinato debe ser definido desde dos dimensiones, la primera en sentido amplio, por la cual dos personas libres (si quiere llamarse solteros) o atadas (casados), se unen en una relación que exige un carácter de permanencia y/o de habitualidad; por lo tanto como muy bien nos ilustraba Cornejo Chávez, no puede considerarse como concubinato a la unión esporádica, es decir a aquella unión sexual casual entre un varón y una mujer y tampoco puede considerarse concubinato al libre comercio carnal, es decir, a la unión sexual concertada de un varón y una mujer por medio de la prostitución.

El maestro Cornejo también se refirió a un sentido restringido del concubinato, que está expresado en la convivencia habitual, continua y permanente, desenvuelta en un ámbito de fidelidad y sin impedimentos de transformarse en un futuro en una unión de derecho o unión matrimonial.

En ambos casos se exige que la unión sea habitual y continua, la diferencia entre ambos conceptos estaría en la situación de los concubinos al momento de constituir la relación de convivencia, en el concepto amplio se admite la presencia de personas atadas, es decir de aquellas personas que tienen impedimento para formalizar la unión matrimonial, esto es también conocido en la doctrina como concubinato impropio. El Dr. Javier Rolando Peralta decía que este tipo de concubinato es concebido como una unión extramatrimonial ilegítima, ya que existe uno o varios impedimentos legales que vedan la realización del matrimonio.

Los impedimentos que vendan la realización del matrimonio, los podemos encontrar en los artículos 241 y 242 del Código Civil, en resumen, no pueden contraer matrimonio: Los casados, los impúberes (salvo que exista dispensa), los que adolecieren de enfermedad crónica, contagiosa y trasmisible por herencia, o de vicio que constituya peligro para la prole, los que padecieren crónicamente de enfermedad mental, aunque tengan intervalos lúcidos, los sordomudos, los ciegosordos y los ciegomudos que no supieren expresar su voluntad de manera indubitable. Tampoco podrán contraer matrimonio entre sí, los consanguíneos en línea recta, los consanguíneos en línea colateral dentro del segundo y el tercer grados. Tratándose del tercer grado el juez puede dispensar este impedimento cuando existan motivos graves, los afines en línea recta, los afines en el segundo grado de la línea colateral cuando el matrimonio que produjo la afinidad se disolvió por divorcio y el ex-cónyuge vive, el adoptante con el adoptado y el adoptado con los familiares del adoptante, el condenado como partícipe en el homicidio doloso de uno de los cónyuges, ni el procesado por esta causa con el o la sobreviviente, el raptor con la raptada o a la inversa, mientras subsista el rapto o haya retención violenta. Si alguno de los mencionados se unen en convivencia, estaríamos ante un concubinato impropio.

La definición restringida que mencionaba el Profesor Cornejo, esta referida a lo que en doctrina se conoce como concubinato propio, es decir la unión permanente y habitual entre un varón y una mujer, siempre y cuando éstos no tengan impedimento alguno para formalizar una unión matrimonial.

Concluyendo esta parte y conjugando ambos conceptos y formas de concubinato, es menester nuestro dar nuestro propio concepto de concubinato: “El concubinato es la unión concertada, libre, habitual y permanente, de un varón y de una mujer, libres o no de impedimento matrimonial, para hacer vida en común”.

REGULACIÓN LEGAL DE LAS UNIONES DE HECHO (Análisis del artículo 326 del Código Civil Peruano)

Tan importante es el concubinato como fenómeno, costumbre y realidad social, que ha sido protegido por leyes de la más alta jerarquía, la misma Constitución Política lo define en su artículo 5, mencionando textualmente que concubinato es: “La unión estable de un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho, da lugar a una comunidad de bienes sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable”.

Normas de menor rango, como el Código Civil, que sigue la tónica determinada por la Constitución del '79, desarrollaron este mismo concepto constitucional, añadiendo al mismo un nuevo elemento, el elemento temporal, así dice el artículo 326 del Código Civil: “La unión de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, origina una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de sociedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable, siempre que dicha unión haya durado por lo menos dos años continuos”.

Como se ve, nuestras leyes han recogido la definición restringida o de concubinato propio, conclusión a la que se puede arribar por simple lectura, ya que en ambos casos se exige que en la unión estable participen personas libres de impedimento matrimonial, el código civil además, añadió al concepto el elemento temporal para efectos de la formación de la sociedad de gananciales, expresado en la exigencia de dos años continuos.

El segundo párrafo del artículo 326, refiriéndose a la prueba del concubinato expresa: “La posesión constante de estado a partir de fecha aproximada puede probarse con cualquiera de los medios admitidos por la ley procesal, siempre que exista un principio de prueba escrita”. Empecemos diciendo que a diferencia del matrimonio, la probanza del estado de concubinato es verdaderamente difícil, puesto que no existe ningún titulo, partida o documento que exprese la existencia de una unión de convivencia, este hecho se agrava aún más al exigirse como requisito la existencia de un principio de prueba escrita, lo cual desvirtuaría en parte a la prueba testimonial, tal vez el medio probatorio más idóneo para acreditar el estado de convivencia, esto en virtud a que el concubinato es pues palmario tanto para los vecinos, como para los parientes y cualquier clase de personas que establezcan o hayan establecido algún tipo de relación con los convivientes.

Vamos con el tercer párrafo del 326, que habla de la extinción del concubinato, expresando: “La unión de hecho termina por muerte, ausencia, mutuo acuerdo o decisión unilateral. En este último caso, el juez puede conceder, a elección del abandonado, una cantidad de dinero por concepto de indemnización o una pensión de alimentos, además de los derechos que le correspondan de conformidad con el régimen de sociedad de gananciales”. Bastará entonces, la declaración de ausencia, el mutuo acuerdo e inclusive el sólo deseo personal de uno de los convivientes, para poner fin a la relación de convivencia. Sin embargo, esto último traerá consecuencias para el conviviente que abandona a su par sin justificación, en efecto, el abandonado puede optar por una indemnización o por una pensión de alimentos.

La indemnización cumple una función reparadora de daños, resaltándose en forma muy particular al daño moral; mientras que los alimentos, se basarían en una situación de estado de necesidad extremo, por el que el abandonado no estaría en la capacidad suficiente de proveerse sostenimiento por sí mismo. La indemnización y la pensión alimenticia, son excluyentes entre sí.

El Concubinato no sólo es generador de efectos personales entre los convivientes, sino también de efectos patrimoniales, puesto que la convivencia que tenga una duración continua de 02 años, producirá una sociedad de gananciales regida por los canones de la sociedad de gananciales matrimonial. Respecto de esto debemos hacer algunas aclaraciones.

Antes de los 02 años de convivencia, es evidente que no existirá sociedad de gananciales, por lo que debemos situar a los bienes adquiridos en dos categorías. Si el bien fue adquirido por uno solo de los convivientes, debe operar las reglas de los bienes propios, en otras palabras, el bien pertenece al adquiriente. Vamos al segundo supuesto, si el bien fue adquirido por ambos convivientes, entonces deberán operar las reglas de la copropiedad.

Finalmente el último párrafo del artículo 326 habla de los efectos que se pueden producir en el concubinato impropio o concubinato definido en sentido amplio, el texto expresa: “Tratándose de la unión de hecho que no reúna las condiciones señaladas en este artículo, el interesado tiene expedita, en su caso, la acción de enriquecimiento indebido”. Repasando, estaríamos ante concubinato impropio, cuando alguno de los convivientes tenga impedimento matrimonial, también es impropio el concubinato que no respete la diversidad de sexos, así la ley se ha referido expresamente a la concertada unión de un varón con una mujer, no se ha hecho ninguna clase de referencia por ejemplo a las uniones entre personas del mismo sexo, igualmente dado que el concubinato cumple fines semejantes al matrimonio, existirá también concubinato impropio cuando no se respeten las reglas de la monogamía. Luego de hecha esta aclaración, podemos observar que tratándose de concubinato impropio, para el perjudicado quedará expedita la acción de enriquecimiento indebido, establecida por el artículo 1954 del Código Civil: “Aquel que se enriquece indebidamente a expensas de otro esta obligado a indemnizarlo”. Esto tiene explicación en que no es pues de ninguna manera aceptable que uno de los convivientes se beneficie injustificadamente a dispensas del otro conviviente.

¿POR QUÉ EXISTEN DIFERENCIAS LEGALES ENTRE EL CONCUBINATO Y EL MATRIMONIO?

La respuesta la encontramos en la misma Constitución Política, artículo 4: “La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente, a la madre y al anciano en situación de abandono. También protegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos últimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad. La forma del matrimonio y las causas de separación y de disolución son reguladas por la ley”.

Como dice la Constitución, el matrimonio, al igual que la familia, es reconocido como instituto natural y fundamental de la sociedad peruana, por su naturaleza misma, éste irá más allá de la simple declaración de voluntad de los contrayentes, por el hecho mismo que el Estado establecerá una serie de derechos y obligaciones, que están por encima de la voluntad interna de cualquiera de los consortes, lo que pone de manifiesto que en este instituto no solamente tienen interés las partes, sino la sociedad misma.

Si igualaríamos en derechos al matrimonio con el concubinato, uniones intersexuales similares más no idénticas, estaríamos fomentando que las nuevas parejas casi en forma masiva se acojan a esta segunda forma de unión.

El interés que manifiesta la sociedad respecto del matrimonio, hace resaltar algunas diferencias importantes, así, el concubinato es la simple unión concertada donde participa una pareja, por otra parte, el matrimonio es la unión concertada donde además de la pareja, participa el Estado mismo a través de funcionario público, al mismo tiempo de cumplir una serie formalidades legales para su celebración.

Con el fin de cautelar sobretodo a los intereses y derechos de los miembros de la familia más vulnerables, el matrimonio goza de mayor estabilidad, tan es así, que sólo puede ser disuelto por una serie de causales legales establecidas como sanción para aquel cónyuge que infrinja alguno de sus deberes conyugales o por el mutuo acuerdo cuando la continuidad de la vida en común resulte imposible; hecho que no sucede con el concubinato, donde cualquiera de los convivientes, trasgresor o no de los deberes del lecho y habitación, en cualquier momento y en forma unilateral, puede poner fin a la relación de convivencia.

Sin embargo, estas diferencias, no afectan el hecho de reconocer al concubinato como fuente generadora de familia y de protegerlo como tal, en efecto, es deber no sólo del estado, sino de la sociedad misma, proteger a la familia, sin importar su origen matrimonial o convivencial, debemos recalcar que las distinciones están prohibidas. Es por eso que del derecho positivo nacional reconoce para los concubinos una serie de derechos personales y patrimoniales, similares a los derechos reconocidos para los consortes matrimoniales.

El Tribunal Constitucional (Sentencia: 06572-2006-PA/TC y sentencia: 09708-2006-PA/TC), ha considerado que ambas uniones intersexuales merecen similar protección y atención, por el solo hecho de que tanto una como la otra, son generadoras o fuentes de familia, siendo ante todo, menester del Estado proteger y cautelar los derechos e intereses del grupo familiar, siendo la familia una sola, sin importar su origen matrimonial o extramatrimonial. Se puede encontrar un estracto muy nutrido y útil del reconocimiento integral de las Uniones de hecho a cargo el máximo Tribunal, en el Blog del Dr. Alex Plácido, por lo mismo los invito a visitar la siguiente dirección: http://blog.pucp.edu.pe/item/22146

En concordancia con lo que menciona el Tribunal, Alex Plácido piensa que la unión de hecho merece la protección que confiere el ordenamiento jurídico a la institución (Entiéndase Institución como "Familia"); sin desconocer que debe promoverse el matrimonio como la principal base de constitución.