ESCRIBIENDO DERECHO: EL USO DE LAS TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA POR PAREJAS HOMOSEXUALES.-

POR: JAVIER EDMUNDO CALDERÓN BELTRÁN

ABOGADO

INTRODUCCIÓN

En 1978, nace en el mundo el primer bebé probeta, este acontecimiento era anunciado en el mundo como un nuevo gran avance de la ciencia. Es innegable que durante las últimas décadas del Siglo XX, la ciencia genética se ha desarrollado a una velocidad vertiginosa, no ha sucedido lo mismo con el derecho.

El derecho de procreación es el derecho de la persona a utilizar los métodos adecuados para tener descendencia, para obtener progenie. Enrique Varsi decía que como facultad inherente del ser humano, la procreación es un derecho derivado del derecho a la vida, de la integridad y de la libertad de la persona. Sin embargo, al igual que todos los derechos, este no es absoluto, existen ciertas limitaciones a la facultad discrecional de procreación, una de las mencionadas limitaciones es aquella que se establece en defensa del ser humano por nacer; no sólo confluye el interés de aquellas personas que deseen la paternidad, sino el interés del niño, desde el momento en que comienza la vida; sin faltarle razón, Varsi decía que todo ser humano, tiene derecho de nacer dentro de condiciones naturales, de encontrarse con una familia establecida y contar con un habitad adecuado.

Las técnicas de reproducción humana asistida fueron concebidas con un fin humanitario de auxilio, auxilio para aquellas personas que naturalmente estuvieran imposibilitadas de procrear, al ser un método eficaz para suplir la infertilidad. Sin embargo este fin humanitario de auxilio, de solidaridad para aquellas parejas de mujeres y hombres que ansiaran la paternidad, se ha visto en muchos casos, reemplazado por conductas contrarias a la bioética y a la dignidad humana, allí están los casos de selección y congelamiento de embriones; algunos casos de maternidad subrogada, en los que se comercializa con el ser humano, tal cual producto o cosa, etc.

Inicialmente estas técnicas fueron pensadas en beneficio de parejas heterosexuales, sin embargo, en la actualidad, parejas de homosexuales en el mundo, han hecho uso masivo de ellas. Este tema, siempre polémico, es materia de estudio en el presente trabajo, es conveniente analizar las ventajas y desventajas de permitirles a parejas homosexuales recurrir a estos métodos, a fin de lograr la ansiada paternidad, y sobretodo analizar hasta que punto es conveniente para un menor crecer en este ambiente de condiciones no naturales.

I.- GENERALIDADES.-

Clara Mosquera conceptuaba a las técnicas de reproducción humana asistida, en adelante sólo las denominaremos como TERAS, como procedimientos artificiales desarrollados con la finalidad de ayudar a tener descendencia a las parejas que por distintos motivos no pueden tenerla. Enrique Varsi en concordancia como la declaración de Mónaco, las definía como métodos supletorios, no alternativos. Supletorios, pues buscan superar una deficiencia biosíquica que impide a la pareja tener descendencia cuando otros métodos han fracasado. Lizardo Taboada, simplemente los definía como aquellos métodos técnicos que sirven para suplir la infertilidad de una persona. Sea que hablemos de procedimientos artificiales, métodos supletorios o métodos técnicos, existe una posición unánime respecto del fin de las TERAS, un fin de ayuda, de auxilio al ser humano, que permite superar los problemas nada escasos de infertilidad.

El Derecho de procreación, implica la libertad del ser humano de procrear, libertad para decidir cuando, con quien y cuantos hijos una persona quiere tener; para ello, la ley permite al ser humano recurrir incluso a métodos técnicos de auxilio como son las TERAS. [1]

Dentro de los tipos de TERAS, los dos métodos tradicionales y comunes son:
La inseminación artificial. [2]
La Fecundación in Vitro.[3]

Con el paso de los años y dada la eficacia reproductiva de las TERAS, es que este método no sólo encontró demanda en las parejas casadas que tenían problemas de fertilidad, sino que dejando de lado está exclusividad, la demanda se extendió hasta las mujeres solteras, padres solteros también (Mediante el uso de la maternidad subrogada o mal llamada vientre de alquiler) e incluso hasta las parejas de homosexuales, que poco a poco han ido mejorando su status social y jurídico por el mundo, permitiéndose ya en algunas legislaciones, el matrimonio civil homosexual e incluso la adopción.

El método recurrente para las parejas de lesbianas ha sido el uso de la inseminación artificial; sin embargo, también se ha recurrido a algunas técnicas de fecundación in Vitro, que de cierta forma, hagan que ambas mujeres se sientan madres biológicas del bebé por nacer (Aunque esta afirmación de madres biológicas no sea del todo correcta), lo que se daría cuando una de ellas done su célula reproductiva (óvulo), célula que sería fecundada en un laboratorio y finalmente implantada en el vientre de su pareja, para dar lugar a la gestación. [4]

En el caso de parejas homosexuales varones, dado la imposibilidad de recurrir a este tipo de métodos, es que por lo general son recurrentes de la maternidad subrogada, aunque en la actualidad se habla de otros métodos genéticos que ciertamente nos resultan contrarios a la dignidad humana y a derechos fundamentales como la integridad o la identidad, como es el caso de la llamada “Reproducción Homosexual”, uno de los tantos tipos de manipulación genética. En principio, por una evidente limitación fisiológica, es obvio que hablándose de parejas homosexuales, sean mujeres o varones, sólo uno de ellos, es decir el donante de la célula reproductiva (Esperma u óvulo), ostentará la calidad de padre o madre biológica del bebé nacido por uso de TERAS; con la llamada reproducción homosexual, el bebé tendría genes de ambos padres homosexuales, con esta técnica genética, ambos ostentarían la calidad de padres biológicos. ¿Pero como es posible esto?; es posible utilizando un método parecido a la clonación, el autor de esta teoría es el Profesor Británico Callum MacKellar. La propuesta consiste en añadir a un óvulo enucleado el núcleo de un espermatozoide y, a continuación, fecundar este "óvulo" con un espermatozoide del otro miembro de la pareja. Este escenario es científicamente imposible, porque como reconoce el propio MacKellar un embrión con dos dotaciones genéticas masculinas (o femeninas) no puede desarrollarse o, en caso de hacerlo, puede producir una mola hidatiforme, que es una formación precancerosa, o un teratocarcinoma.Sin embargo, MacKellar obvia el problema con la facilidad de quien desconoce los procesos biológicos. Bastaría, dice, con inactivar algunos genes masculinos. Conseguidos así dos embriones, que serían cultivados in vitro unos cinco días, se procedería a fusionarlos para conseguir un único embrión con una mezcla de las características de los dos progenitores. [5]

Respecto del uso de TERAS por homosexuales, las legislaciones internacionales han mostrado posiciones diversas y algunas contrarias; así en algunos países Europeos como Francia o Dinamarca, existen expresas restricciones para que estas personas accedan a las mismas; por el contrario en países como España, se permite el uso de TERAS a parejas de homosexuales lesbianas, puesto que la ley faculta a una mujer recurrir a estos métodos técnicos, sin hacer ninguna distinción por su orientación sexual; lo mismo que sucedería en el Perú, al establecer la ley general de salud que toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad, así como a procrear mediante el uso de técnicas de reproducción asistida; aunque debemos concluir que debido a esta vaga regulación legal, el uso de TERAS en nuestro país, se encuentra sumergido en lo que en derecho se conoce como vacío legal.

II.- POSICIONES A FAVOR DEL USO DE TERAS POR PAREJAS HOMOSEXUALES.-

Dentro de las principales posiciones a favor, destacamos las siguientes:

a) En principio, la mayoría de parejas homosexuales recurren a estos métodos con un mismo fin análogo a las parejas heterosexuales, que es conformar una familia.

b) El derecho de procreación y el acceso a las TERAS, corresponden a todo ser humano, no permitirle a una persona acceder a ellos por su orientación sexual, sería un acto discriminatorio. Graciela Medina, una de las principales propulsoras de legalizar la adopción gay en Argentina, denominaba a la intolerancia que existe respecto de los homosexuales como homofilia.

c) Asimismo, ellos refuerzan su posición en ciertos estudios realizados por especialistas (Psicólogos, psiquiatras, pediatras, etc.), que han afirmado que los niños criados por parejas homosexuales pueden tener un desarrollo normal. Clara Mosquera, citando a un estudio realizado por la Academia Americana de Pediatría afirmaba que: “De hecho, crecer con padres lesbianas o gays puede conferir algunas ventajas para los niños. Son descritos más tolerantes hacia la diversidad y más cariñosos hacia los niños más jóvenes comparados con los padres heterosexuales”.[6]

Bajo esta posición, no cabría justificación alguna para hacer diferencias entre las parejas homosexuales y heterosexuales, además no está comprobado que el niño criado bajo la guarda de dos papás o dos mamás, tenga problemas en su desarrollo integral, pues los problemas que enfrentaría, serían exactamente iguales a los problemas que afrontan los niños criados bajo la guarda de una pareja heterosexual. En Argentina por ejemplo, donde ya se viene discutiendo un proyecto de ley para dar legalidad a las uniones homosexuales, incluidos los derechos de herencia y de adopción; una pareja de homosexuales fue incitada por la comunidad homosexual a presentar a sus hijos a los medios de comunicación; hace cinco años, con el esperma de uno de ellos y los óvulos de una amiga, lograron la paternidad de la niña y el niño; el objetivo de la comunidad gay es justamente mostrar al mundo la diversidad familiar que de hecho existe en el mundo desde hace ya buen tiempo y aplacar los ataques al proyecto de ley, que pretende institucionalizar la unión homosexual; posición que viene reforzándose con algunos exámenes especializados de por medio, a raíz de la presentación en público de esta familia formada por dos padres del mismo sexo, el diario la Nación de ese País, trató el tema entrevistado a algunos expertos que no dudaron en afirmar lo importante es la función paterna o materna y no quien la ejerce. El psicólogo Jorge Raíces Montero, autor de una polémica obra en relación al tema titulada: "Adopción: Proyecto Nacional de Unión Civil", señalaba que: "Las funciones de madre y padre que un niño necesita para su crianza son independientes de la orientación sexual de quien cumple esos roles, que puede ser una misma persona o dos del mismo sexo". [7]

Los pocos estudios especializados realizados, parecen indicar que los niños criados por parejas homosexuales estables, han tenido un desarrollo cognitivo, emocional y social análogo al de niños crecidos en el seno de una pareja heterosexual. Sin embargo, este hecho no puede tomarse en forma generalizada, pues es difícil hacer un diagnóstico absoluto de las consecuencias psicosociales que tendrán aquellos infantes criados en este ambiente especial.

III.- POSICIONES EN CONTRA DEL USO DE TERAS POR PAREJAS HOMOSEXUALES.-

Aquellos que se oponen a estos métodos afirman:

a) Un niño no es un objeto disponible, ni un instrumento de utilidad, ni mucho menos un objeto de experimentos psicosociales. El derecho de procreación no es absoluto y antes de salvaguardarse el interés de la pareja por procrear, debe salvaguardarse el interés superior del niño. Enrique Varsi explicaba que el ideal de la procreación social es que todo hombre por naturaleza, crezca y conviva en el seno de una familia, este hombre es producto biológico de dos progenitores de sexos complementarios quienes lo han engendrado genéticamente y que, por lo demás, están casados. [8]

b) En términos genéticos, un niño sólo tiene un padre y una madre, no es natural que un hijo tenga dos padres o dos madres, las uniones homosexuales no son pues biológicamente aptas para dar al niño la complementariedad corporal y espiritual que le brindan los progenitores de ambos sexos, pues por mucho que los homosexuales compartan deberes personales y patrimoniales similares al matrimonio heterosexual, siempre adolecerán de algo esencial, que no podrán tener jamás, que es la complementariedad de los sexos (Los niños que creciesen al amparo de una pareja homosexual se verían privados del valor pedagógico y socializador que supone la complementariedad natural de los sexos, viéndose sometidos a un experimento psicológico de consecuencias imprevisibles para su desarrollo personal). Sólo un hombre con una mujer pueden naturalmente crear hijos y ambos son necesarios para criarlos en forma idónea, porque su relación corporal es la única capaz de generar nuevos miembros de la especie humana y porque su relación interpersonal es la idónea para criarlos, protegerlos y educarlos. Este servicio es tan importante y benéfico para la sociedad que merece protección legal. Por el contrario, ningún acto corporal entre homosexuales puede generar nuevos seres humanos, y tampoco dos personas del mismo sexo son idóneos para la cría y educación de los niños, que carecerían de referente paterno/masculino (si son dos lesbianas) o materno/femenino (si son dos homosexuales). [9]

c) Van Mourik, Catedrático de derecho de la Universidad Católica de Nimega, refiriéndose al tema del interés superior del niño, refería que: “Si una madre se vuelve a casar después de un divorcio, sus hijos se encontrarán con un nuevo esposo. Esta situación es distinta de la que se da cuando una pareja lesbiana se sirve del esperma de un donante o cuando una pareja de hombres homosexuales alquilan a una madre. En estos casos, se priva a un hijo de un padre o una madre. Ahí hay motivos de egoísmo que deberían ceder en favor del interés del niño”. [10]

d) Respecto de los estudios especializados que algunos creen certeros y que darían la razón a las parejas homosexuales, respecto de conformar una familia mediante el uso de TERAS o mediante la adopción, algunos especialistas han criticado el valor absoluto que los defensores de estas teorías pretenden dar a los resultados, señalando que es aventurado tener certeza si el niño criado en este ambiente no natural, realmente alcanzará un desarrollo integral, los estudios científicos disponibles son todavía escasos, como para adoptar una postura unitaria, y los pocos que existen presentan serios problemas metodológicos, siendo así, no debe perderse de vista que cuando el planteamiento metodológico de un estudio no es sólido, sus resultados no son del todo confiables.

Existen especialistas que reafirman una teoría opositora, así Aquilino Polaino, Catedrático de Psicopatología, afirmaba que: “Al adoptado se le debe educación y afecto; es una terrible injusticia que no pueda contar con el modelo de padre y madre, conforme a su naturaleza, indispensable para la formación de su propia identidad de género. Cualquier persona sin esa identidad está incompleta en lo más íntimo. Y si se adopta un niño es para hacer de él una persona plena”. Alejandra Vallejo-Nágera, Psicóloga, señalaba que: “No deseo a ningún niño lo que no he deseado para mí misma. Me gusta, siempre me gustó, tener un padre y una madre. Cualquier otra combinación de progenitores me parece incompleta e imperfecta”. Juan José López-Ibor, Pte. Asoc. Mundial de Psiquiatría, explica que: “Un niño paternizado por una pareja homosexual entrará necesariamente en un conflicto en sus relaciones personales con otros niños. Se comportará psicológicamente como un niño en lucha constante con su entorno y con los demás. Creará frustración y agresividad. ¿Y cuántas cosas más? En definitiva, un ensayo que repercutirá en su persona”. Enrique Rojas, Catedrático de Psiquiatría, afirma que: “El ser humano necesita firmeza y flexibilidad, autoridad y condescendencia, corazón y cabeza, fortaleza y ternura. Se trata de características complementarias que son aportadas por el padre y la madre. Es imposible una educación completa en un ambiente homosexual. Es antinatural condenar a un niño a una educación privada de padre o madre”. [11]

Por otra parte, la postura contraria de la Iglesia Católica al uso de TERAS o adopción por parte de parejas homosexuales, es hartamente conocida, no es que el mundo esté de acuerdo con la represión, pero se debe deliberar más, antes de aprobar leyes que atenten con cambios tan drásticos; "debemos entender que la naturaleza los dio hombre y mujer y que hasta los animales tienen su pareja para procrear y multiplicarse". Al respecto el Papa Juan Pablo II decía: “muchas cosas cambian en el hombre y su entorno, pero su naturaleza no puede ser alterada…El hijo no es algo de propiedad: es más bien un don, el más grande" y el más gratuito del matrimonio, es el testimonio vivo de la donación recíproca de sus padres”. [12]

[1] El Artículo 7 de la ley 26842, Ley General de Salud, textualmente expresa: “Toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad, así como a procrear mediante el uso de técnicas de reproducción asistida, siempre que la condición de madre genética y de madre gestante recaiga sobre la misma persona. Para la aplicación de técnicas de reproducción asistida, se requiere del consentimiento previo y por escrito de los padres biológicos.

Está prohibida la fecundación de óvulos humanos con fines distintos a la procreación, así como la clonación de seres humanos”.

[2] Hablamos de inseminación artificial cuando el semen es introducido en la vagina de la mujer; siendo está a su vez homóloga cuando el donante de material genético es el propio cónyuge o concubino y heteróloga cuando el donante es un tercero, cuyas células reproductivas han sido obtenidas de un banco de esperma.

[3] La fecundación in Vitro tiene su lugar cuando el espermatozoide y el óvulo son unidos en un laboratorio y luego implantados en las entrañas de la madre para dar lugar a la gestación.

[4] En España por ejemplo al permitirse el uso de TERAS a todas las mujeres mayores de edad, sin hacer ninguna distinción por la orientación sexual de las mismas, es que es perfectamente legal que una pareja homosexual femenina recurra a este tipo de técnicas. Tan cierto es lo afirmado que Organismos de dicho País, como la Comisión Nacional de Reproducción Humana Asistida, Órgano Consultivo Dependiente del Ministerio de Sanidad y Consumo, determinó en un caso muy particular que no existe ningún impedimento legal para que las técnicas de reproducción asistida puedan ser utilizadas por parejas homosexuales de mujeres. A juicio de la Comisión, dado que esta ley autoriza la donación de gametos del marido a la mujer, de igual manera debe autorizarse entre personas del mismo sexo unidas por vínculo matrimonial o relación de afectividad análoga a la conyugal. La participación de un padre biológico sigue siendo necesaria en este caso, pero deberá seguir siendo anónimo. Una de las condiciones que establece la legislación para que una fecundación in vitro pueda aprobarse es que el donante de los gametos masculinos, cuando no es el marido de la madre, proceda de un banco de semen.

[5] Extraído de Internet. Dirección:
http://www.elcultural.es/version_papel/CIENCIA/3357/REPRODUCCION_HOMOSEXUAL/

[6] MOSQUERA VÁSQUEZ, Clara. Persona, Derecho y Libertad. Escritos en Homenaje al Profesor Carlos Fernández Sessarego. Primera Edición. Editorial Motivensa. Lima, 2009. Pág. 129.

[7] Extraído de Internet. Dirección: http://ipsnoticias.net/nota.asp?idnews=34931

[8] VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Derecho Genético. Cuarta Edición. Editorial Grijley. Lima, 2001. Pág. 247.