Trabajo especial de investigación realizado por:
Dra. Mendivil Baselli Erika
Abog. Carvajal Rosales, Pedro José
Abog. Castillo Useche, Alberto José
Abog. Palencia Fernández Richard
INTRODUCCIÓN
La informática nace con la idea de ayudar al hombre en trabajos que se desarrollan de manera rutinaria, generalmente de cálculo y de gestión. Es a principios de los años sesenta, cuando los empresarios le dieron una gran receptividad a la utilización de las computadoras, al percibir que las mismas acarrearían una gran revolución, la cual se está viviendo actualmente y que ha sido catalogada como la revolución informática.
Asimismo, el avance tecnológico de la computación ha aletargo la cotidianidad de la sociedad y han cambiado los modos de proceder e inclusive de vivir, por cuanto se han concebido a las computadoras como una herramienta indispensable para la realización de las tareas y solución de problemas, tanto así que, sin ellas en la actualidad las actividades colapsarían.
En efecto, la computadora ha penetrado en todos los ambientes y esto es simplemente porque a través de ellas se pueden manejar una gran cantidad de información para la consecución de los fines de una institución, y con la eficacia y eficiencia con que ella lo haga, dependerá el éxito de la misma.
En este sentido, el sistema jurídico venezolano presenta diversas dificultades y trastornos referidos al colapso en el manejo de la información legal, hecho que es consecuencia de la falta de información del mismo. En la actualidad, es evidente que la informática ha logrado penetrar en todos los ámbitos y cono cimientos del saber humano y es así como también ha penetrado en el campo jurídico para agilizarlo y hacerlo más accesible, dando como resultado el nacimiento de otras ciencias como el derecho informático y la informática jurídica, permitiendo aplicar al sistema legal y en este caso al derecho procesal civil, las nuevas tecnologías que beneficiarían el desarrollo de la jurisdicción, y que comprendería entonces el resultado de la interrelación estricta entre la informática y el Derecho Procesal Civil.
Por lo tanto, uno de los servicios de la sociedad de la información que mas involucra con el Proceso Civil, es la utilización del documento electrónico como medio de prueba, pudiendo definirse como una herramienta facilitada por proveedores del servicio de Internet, que permite el intercambio de información digitalizada, es decir, en código binario, pudiendo ser almacenada y transmitida desde cualquier punto del planeta, con exigencia de dos terminales u ordenadores conectados a la red.
Esa regulación que se hace necesaria dentro del Proceso Civil Venezolano, impulsa a determinar los efectos que tiene el uso de esta herramienta de trabajo en el desenvolvimiento de la misma como prueba procesal, con la expectativa de establecer el escenario posible, el planteamiento y control de la misma.
El uso del documento electrónico como medio de prueba está creciendo potencialmente, pudiendo llegar a sustituir, en futuro no muy lejano, a los instrumento s considerados mas modernos tales como el fax, telefax, el telex, entre otros medios de comunicación. El incremento del uso del documento electrónico ha dado lugar a que se creen jurisprudencias en el ámbito internacional, referentes a la validez y eficacia del mismo.
Entre las tecnologías que pueden aplicarse para el desarrollo eficaz y eficiente del Derecho Procesal Civil se encuentra la utilización de la Firma Digital, cuya función es el de constituir un mecanismo de seguridad para que la información electrónica pueda ser transmitida de manera fiable y no logre ser interceptada por terceros.
Dra. Mendivil Baselli Erika
Abog. Carvajal Rosales, Pedro José
Abog. Castillo Useche, Alberto José
Abog. Palencia Fernández Richard
INTRODUCCIÓN
La informática nace con la idea de ayudar al hombre en trabajos que se desarrollan de manera rutinaria, generalmente de cálculo y de gestión. Es a principios de los años sesenta, cuando los empresarios le dieron una gran receptividad a la utilización de las computadoras, al percibir que las mismas acarrearían una gran revolución, la cual se está viviendo actualmente y que ha sido catalogada como la revolución informática.
Asimismo, el avance tecnológico de la computación ha aletargo la cotidianidad de la sociedad y han cambiado los modos de proceder e inclusive de vivir, por cuanto se han concebido a las computadoras como una herramienta indispensable para la realización de las tareas y solución de problemas, tanto así que, sin ellas en la actualidad las actividades colapsarían.
En efecto, la computadora ha penetrado en todos los ambientes y esto es simplemente porque a través de ellas se pueden manejar una gran cantidad de información para la consecución de los fines de una institución, y con la eficacia y eficiencia con que ella lo haga, dependerá el éxito de la misma.
En este sentido, el sistema jurídico venezolano presenta diversas dificultades y trastornos referidos al colapso en el manejo de la información legal, hecho que es consecuencia de la falta de información del mismo. En la actualidad, es evidente que la informática ha logrado penetrar en todos los ámbitos y cono cimientos del saber humano y es así como también ha penetrado en el campo jurídico para agilizarlo y hacerlo más accesible, dando como resultado el nacimiento de otras ciencias como el derecho informático y la informática jurídica, permitiendo aplicar al sistema legal y en este caso al derecho procesal civil, las nuevas tecnologías que beneficiarían el desarrollo de la jurisdicción, y que comprendería entonces el resultado de la interrelación estricta entre la informática y el Derecho Procesal Civil.
Por lo tanto, uno de los servicios de la sociedad de la información que mas involucra con el Proceso Civil, es la utilización del documento electrónico como medio de prueba, pudiendo definirse como una herramienta facilitada por proveedores del servicio de Internet, que permite el intercambio de información digitalizada, es decir, en código binario, pudiendo ser almacenada y transmitida desde cualquier punto del planeta, con exigencia de dos terminales u ordenadores conectados a la red.
Esa regulación que se hace necesaria dentro del Proceso Civil Venezolano, impulsa a determinar los efectos que tiene el uso de esta herramienta de trabajo en el desenvolvimiento de la misma como prueba procesal, con la expectativa de establecer el escenario posible, el planteamiento y control de la misma.
El uso del documento electrónico como medio de prueba está creciendo potencialmente, pudiendo llegar a sustituir, en futuro no muy lejano, a los instrumento s considerados mas modernos tales como el fax, telefax, el telex, entre otros medios de comunicación. El incremento del uso del documento electrónico ha dado lugar a que se creen jurisprudencias en el ámbito internacional, referentes a la validez y eficacia del mismo.
Entre las tecnologías que pueden aplicarse para el desarrollo eficaz y eficiente del Derecho Procesal Civil se encuentra la utilización de la Firma Digital, cuya función es el de constituir un mecanismo de seguridad para que la información electrónica pueda ser transmitida de manera fiable y no logre ser interceptada por terceros.
De igual forma, no se puede desconocer la importancia del documento electrónico como un instrumento fundamental para realizar operaciones a través de la red y su transmisión en el tiempo real, lo que puede influir el desarrollo del procedimiento civil, dándole celeridad a éste, de allí la trascendencia de determinar los aspectos del uso del documento electrónico como prueba, las normas que perfeccionan la adecuación del uso de los ordenadores y las posibles sanciones aplicables, todo de conformidad con la gravedad de la falta y los daños causados.
De allí el objeto de la investigación, lo que cual es Analizar el documento Electrónico como Medio de Prueba en el Proceso Civil Venezolano. La planificación del presente trabajo se realizó mediante fases que se estructuraron de la siguiente manera: Fase I, denominada definición, que incluye las bases legales y doctrínales relacionada con la categoría de estudio, sistema de categoría, definición conceptual y operacional de la misma, la descripción de la problemática, los objetivos, la justificación y delimitación de la investigación.
En la Fase II, llamada desarrollo, donde se incluye el tipo de investigación, población, instrumento de recolección de datos, validación del experto.
Asimismo, en la Fase III, denominada culminación donde se desarrolla el análisis e interpretación de los Resultados. Por último se presentan las conclusiones, recomendaciones y anexos.
DEFINICIÓN
1. TEORIZACIÓN DE LA CATEGORÍA
1.1. BASES LEGALES, DOCTRINALES Y JURISPRUDENCIALES
En esta fase se presenta el enfoque teórico sobre el cual se apoya la investigación, así mismo, algunos antecedentes de estudios realizados y que guardan relación con el tema investigado.
1.1.1. VALOR PROBATORIO DEL DOCUMENTO ELECTRÓNICO
Para Orda (5/10/2009) un documento electrónico tiene el mismo valor que un documento privado firmado y rubricado en original; es decir, tiene la fuerza o validez de un documento público como los documentos notariados o registrados. Un contrato firmado digitalmente tiene la validez entre las dos partes que lo suscriben y, la misma ley establece que los contratos tienen fuerza de ley entre las partes.
Asimismo, se puede aclarar que un documento firmado en privado tiene tanta validez como uno notariado, pero puede ser impugnado o desconocido y debe ser verificada su autenticidad con experticia grafotecnica. En el caso de los documentos electrónicos firmados digitalmente, si tienen que ser utilizados como pruebas en un juicio o en alguna controversia entre las partes, bastaría solicitarle al ente que preste el servicio de Certificación de Firmas Electrónica, que establezca la existencia del documento electrónico, la autoría de la firma digital, el contenido y su destinatario.
1.1.1.1. DOCUMENTO ELECTRÓNICO
Según Peñaranda Quintero (2008, p, 18) el documento electrónico es aquel instrumento que contiene escrito-mensaje, destinado a durar en el tiempo, el lenguaje convencional (bits), sobre soporte, que podría ser cinta o disco. En otras palabras, es aquel documento que provenga de cualquier medio de Informática o que también sea formado o realizado por ésta.
Por su parte, Falcón (2003, p. 897) considera que el documento electrónico estaría representado por las variaciones de los campos magnéticos u ópticos registrados en el soporte. En consecuencia, no forman parte del documento electrónico ni el medio de entrada como vehículo de la grafía que representa la manifestación del pensamiento, ni la salida del mismo en cualquiera de sus manifestaciones.
En un sentido amplio del documento electrónico se considera como tales a los que han sido realizados por cualquier medio informático, y que se pueden o no encontrar en soporte papel. Pero en el sentido estricto es el que se refiere al documento electrónico que tiene su soporte de manera electrónica.
En este sentido es preciso señalar que los medios electrónicos pueden contener mensajes, datos, información, etc. Si bien es cierto que la época actual se tilda de revolución microelectrónica, incluso se habla de modo producción microelectrónica, no todo medio electrónico transmite o traslada información, por lo que es preferible hablar de medios informáticos o tecnologías de la información, en el entendido que éstos son parte de aquellos.
1.1.1.2. TIPOS DE DOCUMENTOS ELECTRÓNICOS
De acuerdo con Rojas Loynaz (2006, p. 2) los documentos electrónicos pueden ser de dos tipos:
(A) Documentos Electrónicos en sentido estricto.
Según Rojas Loynaz (2006, p. 2) pueden a su vez clasificarse en aquellos denominados circuitales ó aquellos constituidos por mensajes electrónicos en bandas magnéticas. Ambos contienen una información que puede ser decodificada a través de aparatos electrónicos diseñados a tales efectos, limitándose exclusivamente a documentar datos fundamentales que permiten acceso a una serie de actividades programadas.
(B) Documentos electrónicos en sentido amplio.
Para Rojas Loynaz (2006, p. 2) son aquellos formados por el sistema que los elabora, el cual no solo se limita a recoger las voluntades de las partes sino que escoge las cláusulas y regulaciones. Es decir documenta todo el proceso de formación.
En todo caso y a los efectos de insertar el documento electrónico dentro de la clasificación de los documentos relevantes jurídicamente presentada anteriormente, puede decirse que los documentos electrónicos pueden ser por la naturaleza del hecho representado de carácter eminentemente dispositivos y/o reproductivos, así mismo desde el punto de vista de su autor son eminentemente documentos privados, ahora bien no puede descartarse la posibilidad de que el documento electrónico sustituya por completo las demás fuentes documentales dado el enorme avance de la tecnología.
Por su parte, Agudo Guevara (1998, p, 108) indica que los documentos electrónicos pueden tener un origen diverso: pueden ser originalmente impresos o audiovisuales no digitales, o pueden haber sido creados directamente en medio electrónico.
Por otra parte, la condición electrónica del documento en cuestión, genera características relacionadas con el espacio que ocupa y con la versatilidad en las formas mediáticas que el documento puede contener. De acuerdo a estas características de origen y de uso previsto para el documento electrónico, se distinguen aquí los tres tipos que se describen a continuación: digitalizados, digitales para imprimir y multimediáticos.
(A) Impresos Digitalizados
De acuerdo con Rojas Loynaz (2006, p. 3) un documento digital puede ser el resultado de haber procesado con un "scanner" un documento originalmente impreso. El resultado, en primer lugar es una imagen (fotografía digital) del documento impreso. Tal imagen sirve para guardar en medio electrónico el documento o para volverlo a imprimir tal cual era originalmente. Pero en tanto imagen, no tiene las capacidades de hipertexto de un documento "textual" digital; como imagen, además, ocupa mucho espacio, lo que hace ineficiente la digitalización, sobre todo, si el documento tiene varias páginas.
Para obtener, de un documento impreso, un documento digital con todas sus características es necesario, una vez procesado con el "scanner", volverlo a procesar con un programa que transforme el código que presenta en forma de imagen las letras y las palabras, en código que represente, electrónicamente, letras y palabras. Los programas que cumplen esta función son llamados de reconocimiento óptico de caracteres u OCR, por las siglas que identifican en inglés al tipo de programa. El resultado será, finalmente, una copia digital del documento impreso, no como imagen sino como documento textual con todas las posibilidades que su condición digital le otorga.
(B) Digitales para Imprimir
Para Rojas Loynaz (2006, p. 3) un documento digital puede ser elaborado directamente en medio electrónico, con programas del tipo "procesador de palabras", como "Word" de Microsoft, pero con el objetivo de imprimirlo luego. De hecho, un documento elaborado con un programa del tipo "procesador de palabras" tiene las características de un documento digital y podría también ser consultado en línea. Sin embargo, históricamente, estos programas fueron concebidos para substituir a las máquinas de escribir y a las máquinas tipográficas tradicionales; fueron concebidos para facilitar la producción de documentos impresos.
En la actualidad se utiliza este tipo de documento electrónico para guardar en medio electrónico y para distribuir información que finalmente se imprimirá, utilizando las capacidades de comunicación global que ofrece Internet.
(C) Digitales Multimediáticos
Según Rojas Loynaz (2006, p. 4) además de documentos digitales creados a partir de documentos impresos y de documentos digitales creados para ser impresos, existen documentos concebidos desde el principio para ser consultados en una computadora, que aprovechan plenamente las características que les otorga su condición electrónica, especialmente las de "hipertexto" y "multimedia" para dar forma a una nueva manera de comunicarse.
Los documentos digitales propiamente dichos son elaborados con programas especialmente concebidos, tales como "Power Point", del paquete "Office" de "Microsoft", “Director” o “Flash”, de “Macromedia”. Especialmente importantes son los documentos electrónicos creados utilizando un lenguaje que permite crear directamente vínculos de hipertexto, llamado HTML por las siglas de su nombre en inglés. Los documentos creados con HTML son mejor conocidos como "Páginas Web", gracias a los cuales existe hoy la W.W.W.
1.1.1.3. CARACTERÍSTICAS DE LOS DOCUMENTOS ELECTRÓNICOS
Para Agudo Guevara (1998, p, 115) los documentos electrónicos tienen características que los diferencian de los documentos tradicionales. Por ejemplo, los documentos electrónicos pueden leerse saltándose las páginas y no linealmente, como los impresos. Esta es una característica relacionada con la forma en que funciona el documento.
A un documento electrónico puede cambiársele el contenido de una línea, de un párrafo o una página, sin que por ello haya que cambiar el documento entero. Esta es una característica relacionada con la “identidad” del documento; con la condición de documento único, de “testigo” científico o académico que corresponde a un documento tradicional, cuando se utiliza como apoyo para la discusión, demostración o ilustración de una tesis, hipótesis o teoría. Distinguimos en consecuencia, dos tipos de características en estos documentos: funcionales y de identidad.
(A) Características Funcionales
(a) Carácter Interactivo de los Documentos Electrónicos
Según Agudo Guevara (1998, p, 115) la lectura de un documento tradicional es pasiva. El documento dice y el lector elabora a partir de lo que percibe. El lector no está en capacidad de preguntar sobre el contenido, debe preguntárselo a sí mismo y continuar con la lectura para saber si la respuesta existe. Además, el lector es incapaz de poder agregar nuevos contenidos a los ya establecidos en el documento. Incapaz de incorporar a él las ideas que genera la lectura, enriqueciendo con las propias, las del autor y las de futuros lectores.
Los editores, en un intento por superar esa pasividad, esa inercia del documento tradicional, han inventado los llamados puntos de acceso a los contenidos de los documentos impresos: tablas de contenido, índices cronológicos, onomásticos y geográficos. Han inventado atajos como los resúmenes y las reseñas; señalizaciones, como los títulos, subtítulos e indicaciones al margen.
Los lectores, por su parte, elaboran notas al margen, hacen llamadas que envíen a otras partes o páginas del documento, comentan con su puño y letra en los espacios que deja libre el diseño editorial.
De igual manera, Agudo Guevara (1998, p, 115) indican que todos estos caminos secundarios siguen siendo unívocos; o se imaginaron antes de imprimirse, o se elaboran ad hoc, en publicaciones complementarias. Todos estos caminos secundarios siguen siendo un intento de dar al libro una característica de la que carece: la interactividad.
El documento electrónico, por el contrario, permite que el usuario pregunte por contenidos, ingrese comentarios, modifique o agregue contenidos. El documento electrónico puede, además, reaccionar ante exigencias del lector. Puede, por ejemplo, cambiar aspectos del formato a petición de quién consulta, presentar parte de la información que contienen como respuesta a preguntas, o hacer que determinados programas subyacentes corran cuando el usuario manipule lugares, señales o aspectos del documento.
Gracias a las posibilidades antes descritas, el usuario puede establecer un cierto grado de comunicación con el documento electrónico: le transmite mensajes y el documento responde; el documento transmite mensajes al usuario y el usuario responde. El lector actúa sobre el documento y el documento reacciona; el documento actúa sobre el lector y el lector reacciona. En eso consiste la interactividad
(b). Carácter multimediático de los documentos electrónicos
De acuerdo con Agudo Guevara (1998, p, 118) para informar, los documentos tradicionales sufren limitaciones por el carácter monomediático de su condición: Un texto informa a través de la palabra; una foto con la imagen; una grabación con el sonido. Ciertamente, un texto se puede ilustrar con una imagen y una foto puede explicarse con un texto adyacente, pero el mensaje se transmite por un medio principal al que los otros complementan.
De hecho, la complementación mediática parece ser una necesidad de cada forma comunicacional. Los documentos impresos, por ejemplo, no pudieron nunca suplir plenamente a la palabra hablada en el proceso comunicacional. El pastor que comenta al libro sagrado, el conferencista que interpreta textos académicos o científicos, e incluso el lector circunstancial en voz alta, nunca desaparecieron como compañeros de la lectura individual. Ni la palabra hablada pudo prescindir de la ilustración para complementar su mensaje gráficos en una conferencia; música y efectos que recuerdan imágenes en la radio.
De igual manera, Agudo Guevara (1998, p, 118) considera que los documentos electrónicos, por el contrario permiten integrar en un sólo ambiente, información registrada en forma de texto, de imágenes fijas o en movimiento, y de sonido. Los documentos electrónicos permiten que quién los elabora, combine distintas formas de presentar información en un sólo documento.
El documento electrónico puede, así, combinar texto con sonido; sonido con imágenes; imágenes con texto, o las tres cosas simultáneamente. Un documento electrónico puede describir conceptualmente un proceso, ilustrarlo con animaciones en video, presentar sus consecuencias con fotografías y narrarlo paralelamente a la lectura del texto. Y el lector -o consultante- puede acceder por separado a cada presentación mediática, o percibirlas simultáneamente.
Es a esta posibilidad de utilizar "múltiples" medios informativos, lo que denomino "carácter multimediático” de los documentos electrónicos. La condición multimediática de los documentos electrónicos trae como consecuencia que sea posible concebir nuevos géneros. El documento electrónico permite combinar en un sólo ambiente las posibilidades del cuento o la poesía, con la ilustración de esos géneros con audiovisuales. O viceversa, combinar documentos audiovisuales con textos ampliamente explicativos o sugestivos. O simplemente combinar los medios expresivos de nuevas maneras para crear nuevos géneros.
(c) Carácter hipertextual de los documentos electrónicos
Para Agudo Guevara (1998, p, 120) los documentos tradicionales obligan a lecturas lineales: un libro se lee desde la primera página hasta la última; una película se ve desde el principio hasta el fin. Pero la linealidad, sin embargo, parece ser una limitación más sentida por los autores que por los usuarios del documento tradicional. El lector de un libro, por ejemplo, en fin de cuentas, tiene la opción de abandonar y retomar el orden del discurso que lee; empezar por el capítulo del medio o saltarse páginas.
El autor, por el contrario, permanentemente siente la necesidad de apoyar sus planteamientos; de complementarlos con los elaborados por otros; de referirse a datos que no caben en la estructura de su discurso; de hablar por intermedio de terceros. De allí las notas a pie de página, las citas, las referencias y bibliografías.
Del mismo modo, considera Agudo Guevara (1998, p, 120) que en un documento electrónico, es posible establecer relaciones entre una palabra, o una frase que aparezca en un lugar -párrafo, página o sección- con otra palabra o frase en otro lugar del documento. Al pulsar la palabra con "el ratón", el cursor y con él la pantalla, se traslada hacia el lugar de la relación establecida.
Esto permite "saltar" de un lugar a otro del documento y recorrerlo, consultarlo o leerlo de manera no "lineal” como se hacía en el documento tradicional. El lector o consultante navega por un documento que construye en el acto mismo de consultarlo, pero, bajo la condición de que el autor –o los múltiples autores prescindan de su visón lineal del discurso y establezcan relaciones que rompan la secuencia tradicional de la consulta.
Asimismo, Agudo Guevara (1998, p, 120) indica que de hecho, en un documento electrónico, es posible establecer relaciones entre palabras, frases, imágenes, textos o sonidos ubicados en un documento, e información textual, visual o auditiva, ubicada en cualquier otro documento al cual se pueda acceder electrónicamente; es decir, con tal que se encuentre en el mismo disco, computadora o red. Es esta característica la que permite que se pueda navegar de una "Página Web" a otra a través de Internet. Cuando la relación se establece entre medios diferentes, texto, imágenes y sonido, se habla de relaciones "hipemediales" en lugar de relaciones "hipertextuales".
Las relaciones hipertextuales pueden haber sido hechas por el autor original del documento o por un lector o consultante a posteriori, lo cual, al crear nuevas rutas de navegación lo transforma en coautor del discurso que se conforme durante el acto de navegar. De esta manera, al leer navegando entre páginas y documentos, el lector construye su propio documento. Construye un hiperdocumento único para él o incluso único para la ocasión de la lectura. La hipertextualidad y la hipermedialidad son características definitivamente transformadoras de las formas comunicacionales modernas.
(d) Carácter “omniaccesible” de los documentos electrónicos
Como se señala Agudo Guevara (1998, p, 122), la necesidad de los autores de documentos tradicionales de extender su discursos por medios de recursos diversos que lo relacionen con otros discursos y otros autores. Para el lector resulta imposible, por si mismo, llegar hasta las fuentes que los autores utilizan, refieren o citan. Las bibliotecas, teóricamente, permitirían que los lectores de documentos tradicionales pudieran seguirle la pista al discurso de los autores, en la medida en que cada biblioteca debiera tender a ofrecer la gama más amplia posible de materiales sobre los temas de su especialidad.
Pero en la realidad, las bibliotecas aisladas no se bastan por sí mismas y hubo, entonces, que inventar los sistemas bibliotecarios, las redes y los servicios cooperativos. Y aún así, la barreras geográficas se imponen. El documento tradicional, físicamente considerado, siempre tendrá obstáculos para su accesibilidad total.
Según Agudo Guevara (1998, p, 122) con los documentos electrónicos esta limitación es superada. La posibilidad de establecer "hiperrelaciones" entre documentos ubicados en distintos sitios Web, no importa la región o país donde se encuentren, permite que los documentos electrónicos, ubicados no importa donde, si están en un medio conectado en red con Internet, puedan ser accedidos desde cualquier otro lugar. Son, en consecuencia, accesibles desde todas partes; son "omniaccesibles".
Esta característica es básica en la construcción de la llamada World Wide Web (WWW o "telarana mundial"). Cada Página Web que alguna persona, organización o institución coloca en una computadora conectada con Internet, puede ser accedida desde cualquier otro lugar del mundo.
(B) Mutabilidad e Identidad en los Documentos Electrónicos
(a) Carácter “mutable” de los documentos electrónicos
Según Agudo Guevara (1998, p, 123) el documento electrónico se produce en el mismo medio en que se publica: un medio electrónico. Esto facilita enormemente efectuar cambios en él. No es necesario reproducirlo por entero una vez que se le hayan efectuado cambios al documento, como es el caso en un documento impreso o audiovisual tradicional.
Como consecuencia de lo anterior, los documentos electrónicos, especialmente los que se construyen para ser publicados y consultados en línea, son cambiados a menudo (ver "Documentos Electrónicos Propiamente dichos"); tienen, en consecuencia, una gran mutabilidad.
Esta característica es muy ventajosa para producir y corregir documentos en, por ejemplo, un procesador de palabras pero, para documentos que se ofrecen a través de Internet, es un obstáculo: el documento que consultamos hoy, a lo mejor mañana ya no es el mismo; a lo mejor mañana ya no contiene la misma información. El documento que consultamos hoy en línea, a lo mejor mañana ya, por definición (ver definición general) ya es otro documento.
(b) Volátilidad de los documentos electrónicos
Para Agudo Guevara (1998, p, 125) un documento electrónico (ver "Carácter Omniaccesible") es fácilmente publicable para que el mundo entero lo pueda consultar. Pero así como es fácil publicarlo, es igualmente fácil sacarlo de circulación.
La relativamente corta vida de algunos "sitios web", o por el contrario, la muy dinámica vida de otros, puede traer como consecuencia que el documento que consultamos hoy, a lo mejor mañana ya no esté ahí; a lo mejor a partir de mañana deja de ser accesible o sencillamente deja de existir. Los documentos electrónicos que no han sido guardados y procesados para hacerlos permanentemente recuperables, pueden tener una vida muy corta y contingente; una vida "volátil".
Esta característica es especialmente importante a la hora de utilizar documentos electrónicos accesibles en línea, como apoyo documental en artículos u otro tipo de trabajo académico o científico. Al citarlos es necesario dejar claro en qué fecha se consultó; incluso, a qué hora se consultó.
1.1.1.4. MEDIOS DE PRUEBAS
De acuerdo con Cabrera Romero (1998, p. 94) los medios de pruebas son
“Los documentos que se otorgan a los sujetos procesales, para trasladar al proceso los instrumentos que se otorgan a los sujetos procesales, para trasladar al proceso los hechos que permiten verificar las afirmaciones de las partes, o averiguar la existencia de una situación fáctica.
El referido autor en forma didáctica los compara, debido a su condición traslaticia de hechos, a unos camiones que se cargan de hechos en el mundo de lo cotidiano para luego trasladarlos y volcarlos en Edmundo del expediente. Pero así como esos camiones no dejan de ser tales porque no logren transportar su carga, asimismo los medios de prueba no pierden su naturaleza porque no conduzcan hechos al proceso.
Por medios de prueba deben considerarse los elementos o instrumentos utilizados por las partes y el juez, que suministren esas razones o motivos.
El artículo 395 del Código de Procedimiento Civil, dispone:
"Artículo 395: Son medios de prueba admisibles en juicio aquellos que determina el Código Civil, el presente Código y otras leyes de la República.
Pueden también las partes valerse de cualquier otro medio de prueba no prohibido expresamente por la ley, y que consideren conducente a la demostración de sus pretensiones. Estos medios se promoverán y evacuarán aplicando por analogía las disposiciones relativas a los medios de pruebas semejantes contemplados en el Código Civil, y en su defecto, en la forma que señale el Juez."
De la trascripción anterior, se evidencia que son medios de pruebas admisibles en juicio, los que determina el Código Civil, el Código de Procedimiento Civil y otras leyes de la República, además de aquellos no prohibidos por la ley y que las partes consideren conducentes para la demostración de sus pretensiones.
1.1.2. FORMAS DE TRATAMIENTO PROBATORIO
Para Montero Aroca (2008, p. 87) los medios informáticos pueden ser considerados como fuente de prueba, como objeto de prueba y como medio probatorio. Se considera pertinente mostrar cada una de esas formas.
1.1.2.1. COMO FUENTE DE PRUEBA
Dice Montero Aroca (2008, p. 87), que fuente es un concepto extrajurídico, que se corresponde forzosamente con una realidad anterior al proceso y extraña al mismo, pues, existe independientemente de que llegue a realizarse o no un proceso. Si no entra al proceso no tiene consecuencias procesales, pero sí puede tener efectos materiales. Las fuentes preexisten al proceso. No debe olvidarse que en el proceso se discuten hechos del pasado. En la fuente es en donde queda estampado ese hecho que ocurrió, o que no hay grabado porque el hecho no ocurrió.
En este sentido se puede decir que fuente de prueba es el órgano, instrumento o circunstancia que conduce el hecho concreto al proceso porque en él está el hecho o hechos que demuestran la inexistencia de un hecho aducido. Es el elemento en el cual ha quedado estampada o grabada la huella del hecho histórico que vamos a intentar reconstruir en el proceso.
Asimismo, Montero Aroca (2008, p. 87) considera que puede verse que la fuente es material, ya no es en abstracto. Así no es la prueba informática como medio, sino, el diskette tal que contiene el documento; no es la prueba informática en abstracto, sino, el diskette tal que contiene el contrato de servicio antivirus entre Pedro y Lucía; ya no es el instrumento como cosa en abstracto, sino, el computador tal sobre el cual debe recaer la inspección para extraer el hecho tal.
Vale decir, que la fuente es de donde se extrae el conocimiento de los hechos en su sentido integral, pudiéndose traer por cualquier medio probatorio.
Así, pues, que fuente de prueba es el hecho propiamente dicho que quedó estampado en las personas y cosas, anterior al proceso, y que registraron el hecho. En ocasiones el hecho fuente es el mismo que quiere probarse. Nótese que en la valoración uno de los aspectos es determinar la fiabilidad de las fuentes. Por ello, es necesario distinguir entre la impugnación al medio probatorio y a la fuente.
1.1.2.2. COMO MEDIO DE PRUEBA
Para Monteroaroca (1998, p. 87) los medios de prueba son los caminos o instrumentos que se utilizan para conducir al proceso los hechos y posibilitar la reconstrucción de los hechos acontecidos en la pequeña historia, que es pertinente al proceso que se ventila. Son aquellos que transportan los hechos al proceso. Son los instrumentos regulados por el derecho para la introducción en el proceso de las fuentes de prueba.
Vistos así son instrumentos de intermediación requeridos en el proceso para dejar constancia material de los datos de hechos. Es un concepto esencialmente jurídico.
Los medios son los instrumentos procesales que son susceptibles de proporcionar un dato demostrativo de la existencia de uno o más hechos, que nos sirven para reconstruir los acontecimientos y mediante los cuales se manifiestan las fuentes de prueba sobre el conocimiento o registro de los hechos.
Así, Monteroaroca (1998, p. 87) indica que se conocen tradicionalmente como medios: la experticia, la documental, la testimonial, etc. Pero, con el avance científico y tecnológico han surgido otros instrumentos que revisten las características de impresionabilidad y traslatividad; pues, en ellos se quedan estampados hechos que pueden ser traslados al proceso. Entre ellos tenemos los medios electrónicos, que pueden ser sub-clasificados en: a) medios de reproducción de la palabra, la imagen y el sonido .llamados también medios audiovisuales-, y, b) los medios informáticos.
En los medios audiovisuales la fuente de prueba consiste en las correspondientes imágenes, sonidos o palabras captadas mediante formación, grabación o semejantes .es obvio que se incluyen soportes de índole informática, siempre que lo que contengan consista en imágenes o sonidos captados-; mientras que el medio probatorio viene dado por su reproducción ante el tribunal; la prueba será el resultado de esa práctica ante el Tribunal.
Por otro lado, Monteroaroca (1998, p. 87) indica que una fuerte identidad entre los medios audiovisuales y los medios informáticos, existe una gran diferencia, en una primera aproximación, radica en que, mientras, los primeros, captan o recogen imágenes o sonidos, los segundos, contienen datos o información, en sentido genérico.
Ambos son soportes una cinta de video es tan soporte como un diskette; el contenido es de carácter incorpóreo (electrónica, magnética, etc.) y debe transformarse de algún modo sensible a los sentidos, es decir, requieren de un acto de reproducción. No obstante, debe expresarse que la diferencia radica en que los medios audiovisuales aprehenden una realidad o estampan unos hechos acaecidos .filman un secuencia o graban una conversación-, mientras que los medios informáticos representan una realidad a través de signos, símbolos o códigos.
Para Monteroaroca (1998, p. 87) no se trata de un ejercicio académico, sino, que tiene efectos prácticos en la actividad probatoria. Pues, una forma será la de aportar los medios audiovisuales y su forma de reproducción y por supuesto la resistencia de quien se opone, y otra cuando se trata de medios informáticos.
Obsérvese, por ejemplo, que las reglas relativas a los documentos privados pueden ser aplicables a los medios informáticos que contengan documento, pero, no en todos los casos a los medios audiovisuales, pues aquí podría impugnarse la exactitud, plenitud o coincidencia entre lo captado y la realidad.
En el caso de los medios audiovisuales los promoventes deben aportar y probar los datos y todos aquellos hechos que demuestren la autenticidad y fidelidad de éstos, como lugar, fecha, hora, circunstancias técnicas .tipo de instrumento, condiciones del entorno (luz, sonido, etc.), inalterabilidad, etc., o sea, la autenticidad en forma amplia.
1.1.2.3. COMO OBJETO DE PRUEBA
Devis Echandía (1953, p. 501) precisó que por objeto de la prueba se entiende que es aquello sobre lo que puede recaer la prueba. Como se puede ver es una noción objetiva y abstracta, sin relación con las pretensiones de las partes, ni en el caso concreto procesal. En efecto, cuando nos referimos a los medios informáticos como objeto de prueba es que sobre ellos pueden practicarse otros medios probatorios, para comprobar algún hecho relativo a ellos como cosas, por ejemplo, que no hayan sido alterados, que haya una encriptación, etc.
Para Monteroaroca (1998, p. 87) cuando es objeto de prueba significa que el medio en ese momento es un hecho probatorio, por ejemplo, apreciar que un programa de software está funcionando mal, la existencia en computador de una correspondencia electrónica, los contenidos de una página web, el contenido de la bandeja de entrada de un servidor de correo electrónico, etc. O, también, puede realizarse alguna comprobación técnica, como la existencia de firma digital encriptada, o pueden encontrarse rastros o evidencias de que existieron unos datos determinados.
Los medios informáticos pueden ser objeto de otros medios de prueba como la inspección judicial y la experticia prueba pericial-. Dada la volatilidad y la dificultad de la traslatividad de hechos presentes en los medios informáticos se postulan como idóneos para practicar prueba sobre ellos, la inspección judicial y la experticia.
Debe advertirse que la inspección judicial es para poner en contacto el juez con los hechos y de ninguna manera para hacer apreciaciones técnicas que impliquen conocimientos especializados, de manera que no se trata de un reconocimiento técnico del soporte, salvo las características visuales impresas u observables.
Por ello, lo recomendable, cuando el medio informático es objeto de prueba, que junto con la prueba de reconocimiento judicial se promueva la prueba pericial o experticia.
1.1.3. LEGALIDAD DEL DOCUMENTO ELECTRÓNICO COMO MEDIO DE PRUEBA
De acuerdo con Rio Frió (2004, p. 39) los medios informáticos, en la mayoría de legislaciones, no se encuentran regulados en forma expresa dentro de las normas procesales. Esto plantea varios problemas, a saber: a) la forma de proposición para su incorporación al proceso, b) la admisión en el proceso y, c) la eficacia probatoria y la valoración procesal.
Ya se ha señalado que en el ordenamiento jurídico venezolano hay libertad de medios probatorios y pueden las partes promover aquellos que consideren convenientes. El problema consiste en la forma de proponerlos. La Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas (LMDFE) en el artículo 4 estipula que la promoción, control, contradicción y evacuación como medio de prueba se realizará conforme a lo previsto para las pruebas libres en el Código de Procedimiento Civil. Nos parece que no contempla las posibilidades de su uso en el proceso penal, pero, obviamente, en virtud del principio de libertad probatoria (artículo198 Código Orgánico Procesal Penal, en adelante COPP) pueden presentarse.
Es conveniente advertir que la doctrina para solventar el problema del tratamiento ha creado algunas reglas aplicables al Derecho del Comercio Electrónico: regla de equivalencia funcional, de neutralidad tecnológica, de inalteralibilidad del derecho preexistente de obligaciones y contratos, de buena fe y de libertad contractual o de pacto. Para el análisis probatorio interesa fundamentalmente el principio de equivalencia funcional.
El significado de la regla de la equivalencia funcional, según Illescas (2002, p. 9), es la función jurídica que en toda su extensión cumple la instrumentación escrita y autógrafa .eventualmente su expresión oral- respecto de cualquier acto jurídico la cumple igualmente su instrumentación electrónica a través de un mensaje de datos, con independencia del contenido, dimensión, alcance y finalidad del acto que se ha instrumentado.
Asimismo, la equivalencia funcional, implica aplicar a los mensajes de datos electrónicos una pauta de no discriminación respecto de las declaraciones de voluntad o ciencia manual, verbal o gestualmente efectuadas por el mismo sujeto; de manera que los efectos jurídicos apetecidos por el emisor de la declaración deben producirse con independencia del soporte escrito .eventualmente oral- o electrónico en el que la declaración conste.
Así pues, que se considera la equivalencia entre documento electrónico y documento escrito. La aplicación de la equivalencia funcional se da en tres vertientes: a) del concepto de escrito o documento escrito, b) de la noción de firma y c) del cumplimiento del eventual requisito legal o convencional de producción, en sentido amplio, de documento o documentación original.
1.1.3.1. VALIDEZ DE LOS DOCUMENTOS ELECTRÓNICOS
Para Rio Frió (2004, p. 39) la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, prevé el habeas data como el recurso que permite revisar y rectificar la información que el estado maneja de los ciudadanos. El Código Orgánico Tributario, permite la existencia de un domicilio fiscal electrónico y, la página web del Seniat es de uso obligatorio para la obtención de documentos tales como el Rif, permitiendo inclusive la declaración de impuesto sobre la renta a ciudadanos y funcionarios públicos.
En Venezuela existe una Ley contra Delitos Informáticos, donde el Código Orgánico Procesal Penal permite que los testigos y expertos de un juicio, sean notificados por correo electrónico y fax. La Ley de Comercio Marítimo Venezolana, le da valor a todas las pruebas electrónicas tales como: e-mails y páginas web.
Por otro lado, la Ley de Mensajes de Datos y las Firmas Electrónicas en su artículo 04, respaldan la validez de toda información inteligible en formato digital, dándole el mismo valor a los documentos electrónicos, equiparándolos así, al documento físico o de papel. Lo que significa que dicha Ley, consolida las firmas electrónicas como uno de los métodos de garantía de documentos en Venezuela.
1.1.3.2. RÉGIMEN PROBATORIO DE LOS DOCUMENTOS ELECTRÓNICOS
Según Rio Frió (2004, p. 39) en virtud del contenido del artículo 299 de la ley de Enjuiciamiento Civil española, pueden definirse claramente tres tipos de medios de prueba, a saber, los medios tradicionales dentro de los cuales está expresamente el documento privado, el cual ya no excluye otros medios representativos distintos a aquellos escritos; el novedoso medio de reproducción previsto en el apartado 2º de dicho artículo, que se refieren a los medios de reproducción de la palabra, el sonido, y la imagen, así como los instrumentos que permitan archivar y conocer o reproducir palabras, datos, cifras y operaciones matemáticas llevadas a cabo con fines contables o de otra clase, relevante para el proceso; y los denominables como medios de “prueba libre”, constituidos por cualquier medio no expresamente previsto en la ley, y que sirvan para obtener certeza sobre hechos relevantes al juicio.
Se evidencia entonces que a pesar de que ha habido un esfuerzo importante por actualizar la legislación, y estando previsto el documento electrónico en distintas leyes, aún no ha quedado expresamente prevista su regulación como prueba, incluso existen sectores doctrinarios que dudan sobre las características documentales de los instrumentos electrónicos, y niegan la posibilidad de que sean tratados como verdaderos documentos.
Así pues, Monteroaroca (1998, p. 142) indica que dadas estas condiciones, se abren dudas sobre cual será el medio más idóneo para llevar al juicio un documento electrónico y que el mismo sea valorado de conformidad.
Sin duda alguna pensamos que la forma de dotar de la fuerza probatoria necesaria a este instrumento novedoso y cuyo auge es inmenso, es a través de su consideración como documento privado, y debe en consecuencia someterse a las normas que lo regulan, ello le dará el valor de plena prueba en la medida de que cumpla los requisitos del caso.
Aún así se plantea el problema de la práctica de la prueba, ya que según la ley, debe presentarse el documento en original o en copia, y es evidente que tal presentación no es posible dadas las características del documento electrónico.
Entonces se presenta la alternativa de presentar el documento como una reproducción (apartado 2 del art. 299 Ley 1/2000), tal consideración supone un problema pues dicho medio ha sido previsto para documentos fílmicos, musicales, etc. que no tienen la misma naturaleza del electrónico, además de ser valorados según las reglas de la sana critica, restándole eficacia.
De acuerdo con Monteroaroca (1998, p. 142) igual ocurre si sé evacúa la prueba a través de la que ha denominado en este trabajo la “Prueba Libre” denominación que corresponde realmente a otro tipo de pruebas en otras legislaciones- (apartado 3º del art. 299 Ley 1/2000), que aunque permite cierta libertad en la presentación de la prueba y su práctica, no permite su valoración con tarifa legal sino a través de la sana crítica, restándole la eficacia a los instrumentos electrónicos que como ya hemos visto tienen quizá la mayor capacidad representativa en la Sociedad de la Información.
Por otro lado el Real Decreto-Ley 14/1999, de 17 de septiembre, sobre firma electrónica regula en su artículo 3 los efectos jurídicos de la firma electrónica avanzada, que es la que se conoce como firma digital. Señala que “siempre que esté basada en un certificado reconocido y que haya sido producida por un dispositivo seguro de creación de firma, tendrá, respecto de los datos consignados en forma electrónica, el mismo valor jurídico que la firma manuscrita en relación con los consignados en papel, y será admisible como prueba en juicio valorándose ésta según los criterios de apreciación establecidos en las normas procesales, con lo cual se le reconoce el valor de documento a la prueba en cuestión.
Falta pues algo más de claridad sobre la forma de evacuación de la prueba y la valoración de la misma, y un poco de flexibilidad legal al momento de regular las instituciones.
Según Monteroaroca (1998, p. 142) en Venezuela, existen dos fuentes legales que informan el sistema probatorio relativo a los documentos electrónicos, en primer lugar y en virtud de la especialización de la ley, tenemos el Decreto Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, el cual remite directamente al Código de Procedimiento Civil en lo relativo al documento y en lo relativo a la prueba libre.
En lo relativo a su promoción y evacuación, establece el artículo 4 del Decreto Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, que: “...Su promoción, control, contradicción y evacuación como medio de prueba, se realizará conforme a lo previsto para las pruebas libres en el Código de procedimiento Civil”.
Así pues, establece el artículo 395 del Código de Procedimiento Civil que: “...Pueden también las partes valerse de cualquier otro medio de prueba no previsto expresamente en la ley y que consideren conducentes a la demostración de sus pretensiones. Estos medios se promoverán y evacuarán aplicando por analogía las disposiciones relativas a los medios de pruebas semejantes contemplados en el Código Civil, y en su defecto, en la forma que señale el juez”.
En definitiva, y tal como lo ordenan las dos normas parcialmente transcritas, los Mensajes de Datos (equivalentes a los documentos electrónicos), deberán promoverse en juicio siguiendo las reglas sobre la promoción de documentos privados, que son al fin y al cabo análogos a los documentos electrónicos ó mensajes de datos, como los ha definido la ley.
Así pues, de conformidad con el contenido del Capítulo V, sección 1ª del Código de Procedimiento Civil venezolano vigente, y entendiendo como análogos a los documentos privados, los “mensajes de datos”, los mismos deberán ser producidos junto con la demanda, en la contestación de la demanda, ó en el lapso probatorio, en originales o copias que deberán ser impugnadas por la parte contraria dentro de los cinco días siguientes a su producción en juicio, ó en la contestación de la demanda si fueran producidos junto con la demanda, so pena de tenerlos por reconocidos, con la consecuencias procesales del caso.
Igualmente son aplicables las normas sobre tacha y reconocimiento de los documentos (438 y siguientes del Código de Procedimiento Civil y 444 y siguientes del Código de Procedimiento Civil) que se llevará de conformidad con las previsiones legales del Código Civil y el Código de Procedimiento Civil aplicables analógicamente y en conjunto con la revisión del cumplimiento de los requisitos de las Firmas Electrónicas previstos en el Decreto Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas.
Es importante resaltar que la ley procesal venezolana prevé la posibilidad de que las partes lleven al tribunal los medios de reproducción adecuados para decodificar la información contenida en los mensajes de datos que constituyen documentos. Esta posibilidad está prevista en él articulo 502 y siguientes del Código de Procedimiento Civil vigente. Esto hace posible la presentación de estos documentos ante el tribunal y su tratamiento como tales documentos.
En lo relativo a su valoración, existe el mandato expreso de la ley especial (Ley de Mensajes de Datos y Firma Electrónica) cuya jerarquía sobre el Código de Procedimiento Civil, debe aplicarse con relación a la materia que regula, en particular en lo relativo a la valoración de los documentos electrónicos, que: “Los Mensajes de Datos tendrán la misma eficacia probatoria que la ley otorga a los documentos escritos...”. Igualmente establece dicho Decreto ley, en su artículo 6 que: “Cuando para determinados actos o negocios jurídicos la ley exija el cumplimiento de solemnidades o formalidades, estas podrán realizarse utilizando para ello los mecanismos descritos en este Decreto-Ley”.
Así pues, el Mensaje de Datos hará plena prueba si ha sido reconocido ó si debe ser tenido por reconocido, tanto como el documento privado, tal como lo establece la presunción iuris tantum contenida en el artículo 1363 del Código Civil venezolano, el cual establece: “El instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, tiene entre las partes y respecto de terceros, la misma fuerza probatoria que el instrumento público en lo que se refiere al hecho material de las declaraciones; hace fe, hasta prueba en contrario de la verdad de esas declaraciones.”
1.1.3.3. DERECHO DE PROBAR Y LA LIBERTAD DE MEDIOS PROBATORIOS
Según Monteroaroca (1998, p. 142) sin caer en los extremos de calificar a cualquier concepto como principio, se va a indicar que existe uno de orden superior que es: el principio del debido proceso en la prueba. Es un verdadero principio, pues, está conectado íntimamente con derechos de rango fundamental. En Venezuela en la Constitución Nacional se aborda de diversas maneras el derecho a un debido proceso en la prueba.
En el artículo 26 constitucional se establece el derecho al acceso a los órganos de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, ello significa el ser oído, lo cual conlleva la probanza; en el artículo 49 en el ordinal 1°, ejusdem, se consagra el derecho de acceder a las pruebas en su contra, disponer de los medios adecuados para su defensa y se establece que serán nulas las pruebas obtenidas mediante la violación del debido proceso.
Allí están involucradas todas las garantías individuales del proceso: contradicción, bilateralidad, igualdad, notificación, imparcialidad y lealtad procesal. La pregunta supone que existe el derecho de probar. No es una perogrullada, pues, si a la persona se le niega el derecho a probar es como si le fuera negado el derecho al proceso mismo; que equivale a lo que decían los romanos idem est non esse aut non probari.
Es obvio, de poco sirve ser titular de una determinada relación jurídica, si en caso de que nos sea desconocida no podamos probar. En el mismo artículo 49 se consagra el derecho a probar cuando establece .de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa.. Así, pues, que la facultad o derecho de probar, es inseparable del derecho de defensa. En la doctrina moderna constitucional se entiende que la persona tiene el derecho fundamental a probar sus alegaciones.
Ricci (1958, p. 127) expresa que la prueba del derecho, prácticamente hablando, vale por el derecho mismo, porque el que tiene un derecho y no está en situación de probar sus existencia, no puede valerse de él, y un derecho que no puede ejercitarse es como si no existiera.. De manera, que el derecho a probar se manifiesta con toda su fuerza en el proceso, cuando es necesario demostrar que se tiene el derecho y la razón en la pretensión.
En protección del derecho constitucional de defensa, las partes deben disponer de libertad probatoria para valerse de todos los medios lícitos de prueba que puedan demostrar sus hechos. Interesa, también, para el cumplimiento de la finalidad de la prueba destinada a lograr la convicción del juez sobre la existencia o inexistencia de los hechos controvertidos, que haya libertad probatoria.
La regla es que las partes pueden acudir a cualquiera de los medios, si lo estiman conveniente, y que las restricciones y excepciones son de derecho estricto y que dichas excepciones y restricciones no se pueden aplicar, analógicamente, a supuestos distintos a los previstos en la ley. Sólo se limita esta libertad en razón de la moralidad o de la inutilidad de la prueba, o cuando haya quebrantamiento de derechos fundamentales en la obtención de la prueba, lo cual la configura como prueba ilícita y, por tanto, se excluye su ingreso al proceso regla de exclusión.
Devis Echandía (1993, p. 131) expresa que este principio tiene dos aspectos, a saber: libertad de medios y libertad de objeto.. El primero se refiere a que no debe haber limitación legal acerca de los medios probatorios admisibles, dejando al juez facultad para la calificación de su pertinencia probatoria; el segundo se refiere que puede probarse todo hecho que tenga relación con el proceso y que las partes puedan intervenir en la práctica. No se debe limitar la actividad probatoria en forma absurda y ocurrente, porque de alguna manera sería atentar contra el derecho de defensa.
El tratadista Florian, citado por Devis Echandía (1993, p. 132) afirma que .la averiguación de la verdad debe desarrollarse sin obstáculos preestablecidos y artificiales.
Parra Quijano (2001, p. 12) ha sido enfático en una visión que acogemos que es la de .defender la tesis de la libertad de medios de prueba; pero, esto no significa de ninguna manera que se puedan violar los derechos constitucionalmente garantizados. Es obvio que los fines no justifican los medios. No obstante, la libertad de medios de prueba tiene un significado garantista, pues, no se puede limitar el derecho de probar que sea ajustado a los valores y principios que la Constitución propugna.
Máxime cuando el progreso humano, manifestado en la ciencia, la técnica y la tecnología, crea instrumentos más afinados para percibir el mundo y determinar sus relaciones. Ese desarrollo científico debe ser asimilado por el derecho para que sea instrumento para el alcance de la verdad y justicia. De suerte que fuera de la ley pueden existir otros medios probatorios, que no fueron previstos y que son resultado del progreso humano y social.
Según Parra Quijano (2001, p. 12) en la doctrina italiana los medios probatorios que no están tipificados en la ley se denominan atípicos o también prueba atípica; en otras se denominan innominados o prueba innominada. Hay que advertir, que el hecho de que éstos no estén previstos en la ley no significa de manera alguna que tengan un valor o eficacia probatoria menor que los señalados en la ley. Son todas pruebas del mismo rango procesal y su eficacia probatoria pasa por que satisfagan los requisitos de existencia, validez y, por supuesto, los propios de eficacia, y de su relación con los otros medios en el contexto del proceso.
Lo importante es que puedan plasmar hechos y tengan potencialidad para su traslado al proceso. En el ordenamiento jurídico venezolano se consagra la libertad de medios probatorios en el artículo 395 del Código de Procedimiento Civil, en el artículo 198 del Código Orgánico Procesal Penal, 156 de Código Orgánico Tributario, y en el artículo 70 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al determinar que las partes pueden valerse de cualquier medio de prueba no prohibido expresamente por la ley, que consideren conducentes para demostrar la existencia de sus hechos afirmados. El problema es cómo se introducen en el proceso dado que no tienen previsto en la ley el procedimiento correspondiente.
Para Parra Quijano (2001, p. 12) en la redacción de la norma in comento se hace la distinción entre las pruebas admisibles establecidas en el Código Civil, en el Código de Procedimiento Civil y en otras leyes de la República, y las que las partes, distintas a aquellas, consideren pertinentes e idóneas para contrastar sus afirmaciones de hecho. No puede ser de otra manera, pues, de haberse adoptado el sistema numerus clausus implicaría negar eficacia probatoria a todos los modernos instrumentos técnicos con capacidad para registrar y reproducir hechos y todos aquellos que el avance científico y tecnológico alcance. Así que nuestro sistema probatorio consagra el camino de la condición de numerus apertus de las pruebas, lo que permite la introducción de diversos medios probatorios.
La época actual se califica como la era de la revolución microelectrónica, incluso se habla de modo de producción microelectrónica, siendo sus productos instrumentos básicos para el proceso productivo y el conocimiento. En este sentido es preciso señalar que los medios electrónicos pueden contener mensajes, datos, información, etc., o ser simplemente instrumentos; pero, es justo aclarar que no todo medio electrónico transmite o traslada información, por lo que es preferible hablar de medios informáticos o tecnologías de la información, en el entendido de que éstos son parte de aquellos.
1.2. SISTEMA DE CATEGORÍA
1.2.1. DEFINICIÓN NOMINAL
Documento Electrónico como medio de prueba
1.2.2. DEFINICIÓN CONCEPTUAL
Según Peñaranda Quintero (2008, p, 18) el documento electrónico es aquel instrumento que contiene escrito-mensaje, destinado a durar en el tiempo, el lenguaje convencional (bits), sobre soporte, que podría ser cinta o disco. En otras palabras, es aquel documento que provenga de cualquier medio de Informática o que también sea formado o realizado por ésta.
1.2.3. DEFINICIÓN OPERACIONAL
En un sentido amplio el documento electrónico es todo aquel que ha sido y que puede estar o no soportado en el papel. Pero en el sentido estricto es aquel referido a todo instrumento electrónico que tiene su soporte de manera electrónica.
En el mismo orden de idea es preciso señalar que los medios electrónicos pueden contener mensajes, datos, información, entre otros. Si bien es cierto que la época actual se tilda de revolución microelectrónica, incluso se habla de modos de producción microelectrónica y no es menos cierto que todo medio electrónico transmite o traslada información, por lo que es preferible hablar de medios informáticos o tecnologías de la información, en el entendido que éstos son parte del documento electrónico.
2. CONCLUSIONES
Luego de haber realizado el análisis y discusión de los resultados se presentan las siguientes conclusiones:
Al analizar el valor probatorio del documento electrónico en el proceso civil venezolano, se concluye que documento electrónico es aquel documento que proviene de cualquier medio de Informática o que también sea formado o realizado por ésta. De igual manera, se evidencio que existen dos tipos de documentos electrónicos los de sentido estricto se clasifican a su vez en aquellos denominados circuitales o los constituidos por mensajes electrónicos en bandas magnéticas y los de sentido amplio que son aquellos formados por el sistema que los elabora, el cual no solo se limita a recoger las voluntades de las partes sino que escoge las cláusulas y regulaciones.
Por otra parte, se obtuvo que los elementos que se deben considerar para que el documento electrónico sea un medio de prueba son los utilizados por las partes y por el juez.
Al analizar las formas de tratamiento probatorios de los documentos electrónicos en la legislación venezolana, quedo demostrado que la característica de la fuente de prueba es que es un elemento en el cual ha quedado estampada o grabada la huella del hecho histórico que vamos a intentar reconstruir en el proceso. En este sentido se puede decir que fuente de prueba es el órgano, instrumento o circunstancia que conduce el hecho concreto al proceso porque en él está el hecho o hechos que demuestran la inexistencia de un hecho aducido.
Por último, al analizar la legalidad del documento electrónico como medio de prueba a la luz de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se evidenció que le dan validez al documento electrónico en Venezuela de la Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, el Código de Procedimiento Civil y el Código Orgánico Procesal Penal.
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