UNIONES DE HECHO EN EL PERÚ

POR: JAVIER E. CALDERÓN BELTRÁN

ABOGADO

ANTECEDENTES HISTÓRICOS

Las Uniones de Hecho en el Perú, también conocidas como concubinato o relaciones de convivencia, son una forma de unión intersexual muy vetusta y longeva que lleva consigo rivetes muy parecidos a los del matrimonio y que ha tenido existencia en nuestro País desde épocas muy remotas, motivo por el cual era importante empezar este artículo haciendo algo de historia.

En el incanato, se conoció una especie de unión de hecho bajo el nombre de servinacuy, en realidad el servinacuy era una institución prematrimonial, si quiere llamarse un ‘matrimonio de prueba’; su origen se remonta a épocas anteriores a los Incas, esta institución era y es tan arraigada a las costumbres indígenas, que logró sobrevivir al catolicismo impuesto por la conquista que lo satanizó y a los tres siglos de coloniaje, manteniéndose y robusteciéndose hasta el día de hoy, motivo por el cual el maestro Cornejo Chávez al momento de elaborar el libro de familia del código civil vigente, no pudo obviar su regulación. El profesor Roberto Mac Lean y Estenos define esta institución desde diversos puntos de vista: jurídicamente se define como ‘un compromiso entre el padre y el pretendiente de la futura novia’, este último contrae el compromiso de recibir a su hija como parte de su prole, el padre por su parte adquiere la obligación de devolver al pretendiente los obsequios o su equivalente en dinero o en trabajo en caso de que no llegará a formalizarse la relación, socialmente se basa en la necesidad de un previo conocimiento íntimo y completo, sin reserva alguna, aún de índole biológico, para construir después de esta convivencia y siempre que la misma tuviera éxito, un hogar estable y feliz, finalmente etimológicamente servinacuy es un vocablo hibrido, castellano quechuizado que significa ‘mutuos servicios’.

Si el servinacuy no funcionaba, la joven sometida ya a tratos sexuales por parte de su eventual pareja regresaba a su hogar, esto no suponía ninguna clase de perjuicio moral, si hubieran procreado un hijo, este permanecía bajo el cuidado de la madre, el hecho de que la mujer haya perdido su virginidad y que no se considere inmoral la convivencia, demuestran que los incas no valoraban la virginidad y que por el contrario las relaciones sexuales eran un síntoma de prestigio.

El historiador Louis Baudin en su obra ‘La vida cotidiana en el tiempo de los últimos incas’ señala lo siguiente del ‘servinacuy’: "Este ensayo permite al joven darse cuenta de las actitudes de su futura y eventual esposa, que debe hacer su comida, confeccionar sus trajes, ayudarle en los trabajos agrícolas. Además, y a título secundario, permitía a la joven apreciar el carácter de su pretendiente y evitar así atar su existencia a la de un borracho o un bruto", agregando lo siguiente: "La joven que ha tenido relaciones con hombres ha probado con ello, simplemente, la atracción que ejerce y de esto saca prestigio".

El Concubinato también tuvo sucesión en otras partes del mundo, en Roma no fue considerado como una practica ilícita, fue considerado como una forma de cohabitación que no poseía ‘efecctio maritalis’. En el derecho germano, fue considerado como la unión de dos personas en desigual condición social.

El catolicismo patrocinado por el Concilio de Trento, le dio al concubinato el carácter de ‘unión ilegítima’, siempre se le colocó en rangos inferiores al matrimonio.

DEFINICIÓN

En principio el concubinato desciende del latín ‘concibinatur’, que significa ‘dormir juntos’.

El maestro Héctor Cornejo Chávez mencionaba que el concubinato debe ser definido desde dos dimensiones, la primera en sentido amplio, por la cual dos personas libres (si quiere llamarse solteros) o atadas (casados), se unen en una relación que exige un carácter de permanencia y/o de habitualidad; por lo tanto como muy bien nos ilustraba Cornejo Chávez, no puede considerarse como concubinato a la unión esporádica, es decir a aquella unión sexual casual entre un varón y una mujer y tampoco puede considerarse concubinato al libre comercio carnal, es decir, a la unión sexual concertada de un varón y una mujer por medio de la prostitución.

El maestro Cornejo también se refirió a un sentido restringido del concubinato, que está expresado en la convivencia habitual, continua y permanente, desenvuelta en un ámbito de fidelidad y sin impedimentos de transformarse en un futuro en una unión de derecho o unión matrimonial.

En ambos casos se exige que la unión sea habitual y continua, la diferencia entre ambos conceptos estaría en la situación de los concubinos al momento de constituir la relación de convivencia, en el concepto amplio se admite la presencia de personas atadas, es decir de aquellas personas que tienen impedimento para formalizar la unión matrimonial, esto es también conocido en la doctrina como concubinato impropio. El Dr. Javier Rolando Peralta decía que este tipo de concubinato es concebido como una unión extramatrimonial ilegítima, ya que existe uno o varios impedimentos legales que vedan la realización del matrimonio.

Los impedimentos que vendan la realización del matrimonio, los podemos encontrar en los artículos 241 y 242 del Código Civil, en resumen, no pueden contraer matrimonio: Los casados, los impúberes (salvo que exista dispensa), los que adolecieren de enfermedad crónica, contagiosa y trasmisible por herencia, o de vicio que constituya peligro para la prole, los que padecieren crónicamente de enfermedad mental, aunque tengan intervalos lúcidos, los sordomudos, los ciegosordos y los ciegomudos que no supieren expresar su voluntad de manera indubitable. Tampoco podrán contraer matrimonio entre sí, los consanguíneos en línea recta, los consanguíneos en línea colateral dentro del segundo y el tercer grados. Tratándose del tercer grado el juez puede dispensar este impedimento cuando existan motivos graves, los afines en línea recta, los afines en el segundo grado de la línea colateral cuando el matrimonio que produjo la afinidad se disolvió por divorcio y el ex-cónyuge vive, el adoptante con el adoptado y el adoptado con los familiares del adoptante, el condenado como partícipe en el homicidio doloso de uno de los cónyuges, ni el procesado por esta causa con el o la sobreviviente, el raptor con la raptada o a la inversa, mientras subsista el rapto o haya retención violenta. Si alguno de los mencionados se unen en convivencia, estaríamos ante un concubinato impropio.

La definición restringida que mencionaba el Profesor Cornejo, esta referida a lo que en doctrina se conoce como concubinato propio, es decir la unión permanente y habitual entre un varón y una mujer, siempre y cuando éstos no tengan impedimento alguno para formalizar una unión matrimonial.

Concluyendo esta parte y conjugando ambos conceptos y formas de concubinato, es menester nuestro dar nuestro propio concepto de concubinato: “El concubinato es la unión concertada, libre, habitual y permanente, de un varón y de una mujer, libres o no de impedimento matrimonial, para hacer vida en común”.

REGULACIÓN LEGAL DE LAS UNIONES DE HECHO (Análisis del artículo 326 del Código Civil Peruano)

Tan importante es el concubinato como fenómeno, costumbre y realidad social, que ha sido protegido por leyes de la más alta jerarquía, la misma Constitución Política lo define en su artículo 5, mencionando textualmente que concubinato es: “La unión estable de un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho, da lugar a una comunidad de bienes sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable”.

Normas de menor rango, como el Código Civil, que sigue la tónica determinada por la Constitución del '79, desarrollaron este mismo concepto constitucional, añadiendo al mismo un nuevo elemento, el elemento temporal, así dice el artículo 326 del Código Civil: “La unión de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, origina una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de sociedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable, siempre que dicha unión haya durado por lo menos dos años continuos”.

Como se ve, nuestras leyes han recogido la definición restringida o de concubinato propio, conclusión a la que se puede arribar por simple lectura, ya que en ambos casos se exige que en la unión estable participen personas libres de impedimento matrimonial, el código civil además, añadió al concepto el elemento temporal para efectos de la formación de la sociedad de gananciales, expresado en la exigencia de dos años continuos.

El segundo párrafo del artículo 326, refiriéndose a la prueba del concubinato expresa: “La posesión constante de estado a partir de fecha aproximada puede probarse con cualquiera de los medios admitidos por la ley procesal, siempre que exista un principio de prueba escrita”. Empecemos diciendo que a diferencia del matrimonio, la probanza del estado de concubinato es verdaderamente difícil, puesto que no existe ningún titulo, partida o documento que exprese la existencia de una unión de convivencia, este hecho se agrava aún más al exigirse como requisito la existencia de un principio de prueba escrita, lo cual desvirtuaría en parte a la prueba testimonial, tal vez el medio probatorio más idóneo para acreditar el estado de convivencia, esto en virtud a que el concubinato es pues palmario tanto para los vecinos, como para los parientes y cualquier clase de personas que establezcan o hayan establecido algún tipo de relación con los convivientes.

Vamos con el tercer párrafo del 326, que habla de la extinción del concubinato, expresando: “La unión de hecho termina por muerte, ausencia, mutuo acuerdo o decisión unilateral. En este último caso, el juez puede conceder, a elección del abandonado, una cantidad de dinero por concepto de indemnización o una pensión de alimentos, además de los derechos que le correspondan de conformidad con el régimen de sociedad de gananciales”. Bastará entonces, la declaración de ausencia, el mutuo acuerdo e inclusive el sólo deseo personal de uno de los convivientes, para poner fin a la relación de convivencia. Sin embargo, esto último traerá consecuencias para el conviviente que abandona a su par sin justificación, en efecto, el abandonado puede optar por una indemnización o por una pensión de alimentos.

La indemnización cumple una función reparadora de daños, resaltándose en forma muy particular al daño moral; mientras que los alimentos, se basarían en una situación de estado de necesidad extremo, por el que el abandonado no estaría en la capacidad suficiente de proveerse sostenimiento por sí mismo. La indemnización y la pensión alimenticia, son excluyentes entre sí.

El Concubinato no sólo es generador de efectos personales entre los convivientes, sino también de efectos patrimoniales, puesto que la convivencia que tenga una duración continua de 02 años, producirá una sociedad de gananciales regida por los canones de la sociedad de gananciales matrimonial. Respecto de esto debemos hacer algunas aclaraciones.

Antes de los 02 años de convivencia, es evidente que no existirá sociedad de gananciales, por lo que debemos situar a los bienes adquiridos en dos categorías. Si el bien fue adquirido por uno solo de los convivientes, debe operar las reglas de los bienes propios, en otras palabras, el bien pertenece al adquiriente. Vamos al segundo supuesto, si el bien fue adquirido por ambos convivientes, entonces deberán operar las reglas de la copropiedad.

Finalmente el último párrafo del artículo 326 habla de los efectos que se pueden producir en el concubinato impropio o concubinato definido en sentido amplio, el texto expresa: “Tratándose de la unión de hecho que no reúna las condiciones señaladas en este artículo, el interesado tiene expedita, en su caso, la acción de enriquecimiento indebido”. Repasando, estaríamos ante concubinato impropio, cuando alguno de los convivientes tenga impedimento matrimonial, también es impropio el concubinato que no respete la diversidad de sexos, así la ley se ha referido expresamente a la concertada unión de un varón con una mujer, no se ha hecho ninguna clase de referencia por ejemplo a las uniones entre personas del mismo sexo, igualmente dado que el concubinato cumple fines semejantes al matrimonio, existirá también concubinato impropio cuando no se respeten las reglas de la monogamía. Luego de hecha esta aclaración, podemos observar que tratándose de concubinato impropio, para el perjudicado quedará expedita la acción de enriquecimiento indebido, establecida por el artículo 1954 del Código Civil: “Aquel que se enriquece indebidamente a expensas de otro esta obligado a indemnizarlo”. Esto tiene explicación en que no es pues de ninguna manera aceptable que uno de los convivientes se beneficie injustificadamente a dispensas del otro conviviente.

¿POR QUÉ EXISTEN DIFERENCIAS LEGALES ENTRE EL CONCUBINATO Y EL MATRIMONIO?

La respuesta la encontramos en la misma Constitución Política, artículo 4: “La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente, a la madre y al anciano en situación de abandono. También protegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos últimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad. La forma del matrimonio y las causas de separación y de disolución son reguladas por la ley”.

Como dice la Constitución, el matrimonio, al igual que la familia, es reconocido como instituto natural y fundamental de la sociedad peruana, por su naturaleza misma, éste irá más allá de la simple declaración de voluntad de los contrayentes, por el hecho mismo que el Estado establecerá una serie de derechos y obligaciones, que están por encima de la voluntad interna de cualquiera de los consortes, lo que pone de manifiesto que en este instituto no solamente tienen interés las partes, sino la sociedad misma.

Si igualaríamos en derechos al matrimonio con el concubinato, uniones intersexuales similares más no idénticas, estaríamos fomentando que las nuevas parejas casi en forma masiva se acojan a esta segunda forma de unión.

El interés que manifiesta la sociedad respecto del matrimonio, hace resaltar algunas diferencias importantes, así, el concubinato es la simple unión concertada donde participa una pareja, por otra parte, el matrimonio es la unión concertada donde además de la pareja, participa el Estado mismo a través de funcionario público, al mismo tiempo de cumplir una serie formalidades legales para su celebración.

Con el fin de cautelar sobretodo a los intereses y derechos de los miembros de la familia más vulnerables, el matrimonio goza de mayor estabilidad, tan es así, que sólo puede ser disuelto por una serie de causales legales establecidas como sanción para aquel cónyuge que infrinja alguno de sus deberes conyugales o por el mutuo acuerdo cuando la continuidad de la vida en común resulte imposible; hecho que no sucede con el concubinato, donde cualquiera de los convivientes, trasgresor o no de los deberes del lecho y habitación, en cualquier momento y en forma unilateral, puede poner fin a la relación de convivencia.

Sin embargo, estas diferencias, no afectan el hecho de reconocer al concubinato como fuente generadora de familia y de protegerlo como tal, en efecto, es deber no sólo del estado, sino de la sociedad misma, proteger a la familia, sin importar su origen matrimonial o convivencial, debemos recalcar que las distinciones están prohibidas. Es por eso que del derecho positivo nacional reconoce para los concubinos una serie de derechos personales y patrimoniales, similares a los derechos reconocidos para los consortes matrimoniales.

El Tribunal Constitucional (Sentencia: 06572-2006-PA/TC y sentencia: 09708-2006-PA/TC), ha considerado que ambas uniones intersexuales merecen similar protección y atención, por el solo hecho de que tanto una como la otra, son generadoras o fuentes de familia, siendo ante todo, menester del Estado proteger y cautelar los derechos e intereses del grupo familiar, siendo la familia una sola, sin importar su origen matrimonial o extramatrimonial. Se puede encontrar un estracto muy nutrido y útil del reconocimiento integral de las Uniones de hecho a cargo el máximo Tribunal, en el Blog del Dr. Alex Plácido, por lo mismo los invito a visitar la siguiente dirección: http://blog.pucp.edu.pe/item/22146

En concordancia con lo que menciona el Tribunal, Alex Plácido piensa que la unión de hecho merece la protección que confiere el ordenamiento jurídico a la institución (Entiéndase Institución como "Familia"); sin desconocer que debe promoverse el matrimonio como la principal base de constitución.

LA DECADENCIA DEL PROFESIONAL DEL DERECHO

POR: JAVIER E.CALDERÓN BELTRÁN

ABOGADO

En mayo del 2007, reunida la Junta de Decanos de los Colegios de Abogados del Perú, instaron a la Asamblea de Rectores y al propio Congreso de la República, a fin de que se prohíba la creación de filiales a las Universidades de nuestro País; filiales que operan en ciudades ubicadas fuera del ámbito territorial donde se ubica la sede principal de estas universidades. En efecto, las máximas autoridades de los gremios que reúnen a los profesionales del derecho firmaron la declaración de Lima 2007, sin embargo, estas buenas intenciones no lograron concretizarse.

Desde hace ya buen tiempo, muchas opiniones autorizadas, han alzado su voz de protesta condenando la excesiva proliferación de abogados en el mercado profesional, el tema algo adormitado en los últimos meses, ha retomado fuerza a raíz de las últimas disposiciones adoptadas por el Gobierno respecto de las Facultades de Educación.

Uno de los primeros en expresar opinión fue Yehude Simon Murano, Coordinador de la Asamblea Nacional de Gobiernos Regionales, quién saludo las decisiones del Poder Ejecutivo y bosquejó que dicha medida también debería extenderse a las Facultades de Derecho y de Contabilidad de nuestro País, entre sus argumentos menciona que las universidades deben formar profesionales en la medida que el País requiera. Complementando el comentario de Murano, me parece indispensable que nos hagamos las siguientes interrogantes: ¿Realmente necesita el Perú más Abogados? o ¿Deben las universidades fomentar otros campos de conocimiento científico?

El Dr. Walter Gutiérrez Camacho, Decano del Colegio de Abogados de Lima, calificó de “estafa” a la Educación Universitaria, este letrado consideró como medida necesaria que el Ejecutivo tomé el control de las Facultades de Derecho del País, tal y como sucedió con las Facultades de Educación, a fin de evitar la proliferación de malos abogados. Estas son sus palabras textuales extraídas del diario el Comercio: “Esto no debe ser sólo para los profesores sino para todas las especialidades. En el caso de derecho, quiero decir que los abogados somos los que activamos el sistema de administración de justicia y el sistema legal”. La máxima autoridad del Colegio de Abogados Limeño considera también que debe ejercerse algún tipo de control tanto a los estudiantes como a los que ejercen la profesión de derecho, es decir, que el Estado evalúe periódicamente el desempeño profesional en la abogacía, idea que también comparte el Dr. David Dongo Ortega, Presidente de la Corte Superior de Justicia de Arequipa. Walter Gutiérrez igualmente se dio tiempo para defender la legalidad de la disposición gubernamental en materia de Educación, mencionando que: “En el Decreto Legislativo 998, desde el punto de vista sustancial, no existe inconstitucionalidad porque tanto el derecho a la educación como la autonomía universitaria pueden ser perfectamente regulados”.

El Doctor Gutiérrez también se dio tiempo para criticar el sistema educativo actual que se viene implementando en las escuelas de derecho y a las filiales como fuente de proliferación masiva de abogados, según sus palabras, se vienen “fabricando abogados” en la distintas facultades de Derecho del país, lo cual significa un riesgo para el sistema jurídico y legal. Por ejemplo dijo que en la actualidad existe en el Perú alrededor de 75 mil abogados, siendo en Lima un promedio de 43 mil. Además señaló que las facultades de Derecho en el país –con sus filiales y diversas sucursales– llegan a 78, las cuales albergan alrededor de 100 mil estudiantes de Derecho y Ciencia Política. “Es una cifra espectacular”.

El Decano del Colegio de Abogados de Arequipa, Dr. Hugo Salas Ortiz, parece tener una ideología parecida, en entrevistas realizadas a diarios como la República, expresó su apoyo respecto a una supresión de filiales y también respecto a una estricta evaluación de profesionales.

Noción que encontró respuestas favorables en el Dr. Oscar Urviola Hani, Decano de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Católica de Santa María, quién refería la existencia de una filial universitaria en Arequipa, que acoge un alumnado igual a la suma del total de alumnos que son acogidos conjuntamente tanto por la Facultad de Derecho de la Universidad Marianista, como por la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de San Agustín, indudablemente las dos Casas de Estudio Tradicionales en Arequipa. Antiguamente sólo existían dos facultades de derecho en la ciudad blanca, hoy existen siete facultades y sólo tres de ellas son instituciones verdaderamente arequipeñas.

Y éstos no son los únicos fenómenos negativos que ponen en decadencia a la profesión, pues hoy existen los llamados “cursos de actualización”, medida “facilista" por la que muchos estudiantes obtienen su titulación, estos peyorativos cursos, implican por un lado, el lucro de la universidad que los ofrece, teniendo presente que son bastante onerosos y por otro lado el beneficio de estudiantes mediocres, otorgándoles un titulo que no pudieron obtener por la vía regular (Tesis y/o Sustentación de Expedientes, balotario y prueba escrita).


La excesiva proliferación de abogados y el hecho de que las universidades se preocupen más por lucrar, que por formar profesionales de alto nivel científico, humanístico y moral, ha traído como consecuencia la dispersión de malos profesionales, profesionales que dolosa o culposamente recurren a la administración de justicia ejerciendo conductas temerarias, es decir movilizan a los Órganos Jurisdiccionales, interpretando en forma equivocada, en otros casos, cometiendo abuso de derecho y muchas veces dilatando vanamente y sin razones los procesos de los que son partes, con recursos sin ningún fundamento fáctico ni jurídico.

Respecto de las acciones temerarias culposas, es decir de los errores cometidos por el profesional en base a su poca preparación, si bien es cierto que este nombrado debería indemnizar a su cliente ya que lo ha perjudicado con su negligencia, también es cierto que la responsabilidad de la poca preparación no sólo es atribuible al abogado, sino también a la universidad que se comprometió en su educación.

Respecto de las acciones temerarias dolosas, el Tribunal Constitucional en ejercicio de sus funciones, ha definido el concepto de acciones temerarias, además de haber aplicado sanciones económicas a malos profesionales, que atentando contra la ética y contra el sistema jurídico, han pretendido quebrantar la atención de verdaderas demandas de justicia que si merecen la atención de los Órganos Jurisdiccionales, un ejemplo de lo que estamos hablando lo encontramos en el expediente 6712-2005-HC, en el caso de Magaly Medina.

Entre los principales parámetros establecidos por el Máximo Órgano Colegiado intérprete de la Constitución, es importante transcribir los siguientes:

“Los abogados son una pieza fundamental en la prestación del servicio de justicia y, por ello, tanto su formación, mediante las facultades de Derecho, como la regulación y vigilancia sobre su desempeño y permanente capacitación con los colegios de abogados, deben merecer la especial atención de los poderes públicos, pues de ello depende buena parte del éxito de las políticas judiciales en la mejora del servicio de justicia”.

“…no puede permitirse que se utilice dispendiosa y maliciosamente los recursos procesales que tiene a su disposición cualquier justiciable, lo que a su vez acarrea una desatención de otras causas que merecen atención, y que, por analizar casos como el planteado, deben esperar una respuesta más lenta de la que podría haberse realizado si es que no estuviesen permitidas actuaciones como la realizada por los recurrentes…” (Expediente 6712-2005-HC/TC).

“…debe recordarse que el Estado Constitucional requiere la participación del conjunto de la sociedad en la vigilancia de los valores y principios en que se inspira y, de manera especial, requiere de un compromiso de lealtad con estos principios de parte de quienes ejercen la profesión de la abogacía como sujetos dotados de conocimientos y pericias en la técnica jurídica, que es la mejor herramienta de control del poder en el Estado democrático. Si quienes están formados en el conocimiento del derecho utilizan estas capacidades para engañar, confundir, manipular, tergiversar hechos o, en resumen, para obstaculizar la prestación del servicio de justicia por parte del Estado, entonces su actuación constituye un claro desafío para la realización misma de los valores que persigue el Estado Constitucional y debe merecer una oportuna actuación de parte de los poderes públicos y, en especial, de parte de los Tribunales quienes son los mejores observadores de su desenvolvimiento…” (Expediente 08094-2005-AA/TC)

El Error de Comprensión Culturalmente Condicionado.

1. INTRODUCCION.

El presente artículo tiene como finalidad esbozar los lineamientos generales sobre la recepción y aplicabilidad del Error de Comprensión Culturalmente Condicionado, categoría dogmática, receptada por el art. 15 del Código Penal Vigente, la importancia de su recepción, las influencias foráneas que implicaron su inclusión en el ordenamiento penal vigente; y en especial la problemática que representa en cuanto a su interpretación ya que existen antinomias de orden normativo respecto al art.15 y el art.20 inc.1, en mérito a que la doctrina nacional se encuentra dividida sobre el tratamiento legal y su aplicación en la praxis judicial. Por un lado un sector de la doctrina considera que se trata de un error de prohibición invencible, basado en la imposibilidad de la comprensión de la norma por parte del agente activo, dicha concepción comprende la falta de internalización o introyección de la norma jurídica o tipo penal, debido a las pautas culturales y la percepción de la realidad que tienen individuos provenientes de otras culturas, que practican costumbres distintas a las permitidas por el Derecho Penal Oficial. Por otro lado un importante sector de la doctrina peruana advierte la incongruencia de esta norma ya que en sustitución del art. 15 es perfectamente aplicable el art.20 inc.1, se aplicaría este precepto con la finalidad de declarar inimputables a los individuos inmersos en esta diversidad cultural; esto último obliga a concebir un Derecho Penal discrimitario respecto a personas que comparten otros patrones culturales, distintos y violaría normas constitucionales que reconocen la diversidad cultural, siendo el Perú un país pluriétnico donde coexisten diversas naciones.

2. ANTECEDENTES.

La República del Perú en su ámbito geográfico es un país donde coexisten una diversidad de naciones. Entendiendo el concepto de nación tal como lo define la RAE como el conjunto de personas de un mismo origen que hablan un mismo idioma y tienen una tradición común. Existiendo en el Perú por ejemplo.- la nación quechua, aymara, y otras muchas naciones amazónicas; se hizo indispensable crear una eximente que reconociera la diversidad cultural que conforma al Estado Peruano a través de normas constitucionales y normas específicas como las contenidas en libro de la Parte General del Código Penal Vigente. Si bien es cierto que existe una regulación normativa al respecto, esta resulta deficiente y existen antinomias normativas dado que la redacción del artículo 15 del Código Penal resulta insuficiente y adolece de errores de concepción respecto a esta categoría dogmática, al no haber sido analizada críticamente la recepción de tal instituto, cuestión que acarrea en muchos casos problemas de aplicación de dicho precepto normativo. En la actualidad la Dogmática Penal tiene opiniones divergentes sobre el error de comprensión culturalmente condicionado, que ya explicáramos en la primera parte del presente.

3. UBICACIÓN.

No solo se trata de un problema que importe a los países andinos como el Perú, Bolivia, Ecuador, Venezuela, Colombia sino al orbe mundial por el constante flujo migratorio que tienen algunas Repúblicas Europeas Como Francia y España, que reciben a inmigrantes musulmanes o africanos con patrones culturales distintos a los del Derecho imperante en las Repúblicas antes mencionadas.

Urge por ello una reforma legislativa que conceptúe al error de comprensión culturalmente condicionado como un error de prohibición invencible sustituyéndose la palabra responsabilidad por la de "no culpable" ya que es en el ámbito de la culpabilidad donde se encuentra mejor desarrollado esta categoría.

BREVE REPASO DE LA VIDA DEL PROCESO ROMANO-CANÓNICO (I) [1]

BREVE REPASO DE LA VIDA DEL PROCESO ROMANO-CANÓNICO (I) [1]

"¿por qué esa regla no existió siempre, y en otro tiempo tuvo una regla opuesta o diversa? La investigación histórica es, por ello, a la vez, una obvia exigencia y una fervorosa aspiración en el jurista en tesitura de realismo"- Enrico Allorio.

1. Premisa.- ¿Cómo pudo llegarse a un proceso como el que tenemos en la actualidad? No podríamos imaginarnos una sociedad que haya podido existir sin una forma de componer conflictos. No creo necesario recurrir a un primer análisis para fundamentar el último elemento de esta premisa –aquel referido a la existencia de conflictos en todo espacio y en toda época- toda vez que la propia esencia del hombre, su individualismo, su búsqueda instintiva por la propiedad de las cosas que lo rodean y hasta la intensidad de sus afectos, son elementos que pueden inducirnos a concluir la existencia del “conflicto” desde tiempos antiguos, no existiendo algún evento histórico que pueda considerarse como el punto de quiebre para la aparición de estas disputas entre los hombres[2]. Compleja criatura el hombre: instintivamente proclive a relacionarse con sus semejantes y, en igual medida, instintivamente proclive a anteponer sus propios fines a los de sus semejantes. Así que la premisa es correcta y la pregunta, por lo tanto, sigue siendo válida: ¿cómo se dio la evolución o, en todo caso, la involución[3] a un proceso cómo el que ahora tenemos?

En primer lugar recordemos que “composición de conflictos” no es igual a proceso, o al menos, no podemos reducir aquella categoría a esta única forma de realizarla. Así, tenemos también a la autotutela y a la autocomposición, formas de componer conflictos, al parecer, más propias de ser ideadas por los hombres de los tiempos más remotos. En la autodefensa o autotutela, se produce una composición del conflicto sin la presencia de un tercero distinto de las partes, y con la imposición de la decisión por una de las partes a la otra. En la autocomposición las partes dan solución en forma conjunta al conflicto, sin la imposición de la decisión por parte de una a la otra sino a través de la cooperación entre ambas. La primera, indeseable y justificable sólo en extremis. La segunda, por el contrario, idónea para rescatar altos valores de la vida en sociedad, como la solidaridad y la equidad. Sin embargo, desafortunadamente,la idoneidad de esta última no se encuentra en correlación con su uso y efectividad y esto porque, como ya se podrá intuir, aquella forma de composición no es aún la constante sino, más bien, una excepción. Por otra parte, se presenta la heterecomposición, a la que el proceso pertenece, con un tercero que establece la solución al conflicto.

Es sin duda, en las primeras épocas de la historia del proceso en las que podría encontrarse un crecimiento del interés estatal por la composición de los conflictos. Se puede advertir que no existe mayor expresión de soberanía que la de poder imponer un orden ideado por uno mismo sobre las demás voluntades, por lo que es éste uno de los principales cambios que se han presentado en el proceso, sin ser el único como lo podremos apreciar a continación.

2. Proceso en el Derecho Romano: Oralidad privatista y llegada del interés estatal.- Como es común en el derecho, para analizar cualquier institución jurídica debemos dirigir nuestra atención al derecho romano. Pudieron existir civilizaciones anteriores con gran desarrollo del pensamiento pero, sin duda alguna, la romana es aquella en la que podemos encontrar un desarrollo jurídico más elocuente y la que puso las bases del Derecho como hoy lo conocemos. Además, si lo anterior careciera de fundamento, podemos recurrir a la autorizada opinión del egregio Chiovenda, quien afirmaba la existencia de una “romanidad del proceso civil moderno”[4], la cual se expresaba en una notable influencia del procedimiento romano en cuanto a la finalidad del actual, a los medios que utiliza (la prueba y las formas) y tener como mismo resultado la realización del derecho. Así, deberíamos iniciar nuestro recorrido en aquellos tiempos.

En el estudio del derecho romano se reconoce la existencia de dos sistemas procesales distintos: 1) el ordo iudiciorum privatorum, que incluye: a) al período de las legis actiones (hasta fines de la República) y b) el del procedimiento formulario (de mediados del s. II a. C. – s. III d. C.); y, 2) el sistema extraordinario o cognitio extra ordinem[5].

En general, durante el ordo iudiciorum privatorum se asistía a una composición casi privada de los conflictos toda vez que, si bien existía una participación del Estado Romano a través del magistrado (etapa in iure), lo que le otorgaba un carácter público, esta se realizaba con la intención de mantener la paz pública (evitar la autotutela) antes que para satisfacer un interés estatal en la forma de solución que se imponíaa la controversia[6], siendo que era en una segunda parte del procedimiento (etapa apud iudicem), en la que el juez, de designación generalmente privada, emitía la sentencia. Pero, esta inicial semejanza no excluía diversas diferencias entre el procedimiento de las legis actiones y aquel del formulario.

Las legis actiones respondían a una ideología de gran religiosidad, que trajo consigo una acentuada exigencia de formalismos ritualistas, cuya observación tenía gran influencia sobre la decisión de fondo, llegando incluso a primar sobre esta última. Recordemos que para ejercicio de las actiones era necesaria la recitación de determinados textos, y cualquier error en esta actividad condenaba al accionante a perder el derecho que pretendía. Además, la participación del pretor era muy limitada, toda vez que las actiones se encontraban reducidas a cinco[7], fuera de las cuales no se podía conceder otras para regular las relaciones entre los ciudadanos romanos.

Como sucede con toda sociedad, las relaciones entre privados se hicieron más complejas y fue necesario recurrir a una nueva forma de tutela de derechos, adoptándose una que venía coexistiendo con la antigua. Así, los pretores peregrinos -de iguales funciones que el otro, conocido como pretor urbano, pero de competencia limitada a los conflictos en los que participaba algún peregrino o extranjero- venía resolviendo, aparentemente con mejores resultados, los diversos conflictos que conocía, ya que al encontrarse prohibida la aplicación del ius civilis a los extranjeros –y, consecuentemente, también las legis actiones- encontraba libertad para idear formas jurisdiccionales de protección. Esta práctica fue, entonces, generalizada paulatinamente, cobrando mayor importancia la figura del pretor que, ante la ausencia de un sistema legislativo de observación obligatoria en la república romana, cumplía una función cuasi legislativa, al determinar caso por caso el derecho a aplicarse. Por esto, la gran importancia del ius honorarium durante esta etapa del derecho romano, nacido de la superación de la excesiva formalidad en pos de una mejor protección jurídica.

Señalada la diferencia, volvamos nuestra atención hacia las semejanzas de ambas. Tanto en las legis actiones como en el proceso formulario, cuando la tarea del pretor terminaba (en la etapa in iure) –con la litiscontsatio- le correspondía, al juez privado resolver el conflicto según su parecer, en relación a los lineamientos esbozados por el pretor, por lo que gozaba de una autonomía favorecida por su inmediación respecto de los elementos sobre los que se debía pronunciar, recurriendo a procedimientos orales y, también, a una amplia libertad en cuanto a la valoración de los medios probatorios para fundar su decisión,

Por su parte, en los tiempos del sistema extraordinario se presentó un carácter distinto al que primaba en el ordo iudiciorum privatorum. Tras una coexistencia con éste, se generalizó su uso para todos los asuntos y fue el adoptado, finalmente, por la codificación de Justiniano. Se procedió a suprimir las dos fases del procedimiento antiguo y su conocimiento pasó a depender de un solo juez (ya no privado, sino funcionario delegado y representante del emperador), con lo que obtuvo un carácter definitivamente público y estatal con un aumento de sus poderes respecto a la controversia. Se presentaron excepciones a la inmediación frente a la gran utilidad y valor que empezaron a tener los documentos, y también se dan los primeros pasos a la instauración de una primacía de la tasación legal en lo relativo a la valoración de pruebas y se da origen a la apelación de sentencias como expresión de confirmación de que la jurisdicción provenía, originariamente y en delegación, del emperador. Estas diferencias en la cognitio extra ordinem se entienden cuando encontramos que su implementación corresponde a una etapa histórica diferente en el derecho romano dado que, una vez terminado el tiempo de la República en la que se desenvolvió el ordo iudiciorum privatorum, se dio paso al Principado y, posteriormente, al Imperio lo cual significó una reducción de la participación de la pretura y mayores poderes para el emperador. Las fuentes del derecho fueron siendo reunidas y concentradas, paulatinamente, en un poder único, tendencia que terminó por generalizarse finalmente, cobrando gran importancia las constituciones imperiales, por lo que “la potestad legislativa pasa a ser atributo exclusivo del emperador, que ejerce también la administración y la jurisdicción romana”[8]. Así, el proceso ya no sólo era un asunto público sino que, al tener un único poder con facultades legislativas (el príncipe y, después, el Emperador y en la actualidad el Estado) ejercidas como regulación de la vida social en atención a determinados fines, se hace innecesario la existencia de un magistrado con poderes de iurisdictio, dando paso a una burocracia jurisdiccional cuyas funciones se limitan a la aplicación del derecho.

Este último sistema procesal se asemeja más a aquel que hoy en día conocemos en los ordenamientos jurídicos que pertenecen a la tradición jurídica romano-canónica, los cuales se familiarizan con un juez que es funcionario público y que, para resolver los conflictos entre las personas, aplica un derecho objetivo preestablecido por una voluntad soberana y explicaría algunas ideas jurídicas de Chiovenda, como aquella tan recurrente de atribuir como fin al proceso el de actuar de la voluntad de la ley al caso concreto y explicaría, también, el por qué, como lo resaltara Allorio[9], Chiovenda se mostraba tan reacio a la excesiva libertad del juzgador para decidir su vinculación respecto a los preceptos normativos que debía aplicar.

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[1] Por la extensión -no querida de primer momento- que esta reflexión ha adquirido, la misma que entiendo es contraria a la dinámica de un blog, he decidido dividirla en dos partes comprendiendo la primera de ellas el período del derecho romano y la siguiente el derecho medieval y contemporáneo, la cual publicaré próximamente

[2] Las disputas ya se encuentran presentes, incluso, en los textos bíblicos más remotos como los referidos a Caín y Abel que culminaran en el primera fraticidio del que la humanidad tiene noticia. Por el contrario, sí podríamos encontrar, en una Lex Julia de vi de inicios del principado romano, la primera manifestación legal que instauraba una prohibición a la autotutela. Así, los romanos que acudían a esa forma de composición a fin de cobrar créditos, sin recurrir previamente al magistrado, los perdían.

[3] Para Jeremías Bentham, las épocas primitivas sólo encontraban ventajas respecto de las posteriores en un campo del derecho: el procedimiento. Así, se lamentaba diciendo “(l)as artes se perfeccionan produciendo medios más fáciles, en tanto que la jurisprudencia se ha estropeado multiplicando los medios y disminuyendo efectos”: BENTHAM, Jeremías; Tratado de las Pruebas Judiciales (1840); pp. 18 y 19.

[4] Vid. CHIOVENDA, Giuseppe; “La idea romana en el proceso civil romano”; en: Ensayos de Derecho Procesal Civil.

[5] Sobre el tema Vid. ARIAS RAMOS; J.; Derecho Romano (1963); pp. 169 y ss. También QUINTERO, Beatriz y PRIETO, Eugenio; Teoría General del Proceso (1992); pp. 132 y ss.

[6] GROSSO, Giuseppe; Lezioni di Storia del Diritto Romano (1965); p. 144.

[7] Dos ejecutivas: la manus iniecto o de aprehensión corporal y la pignoris capio o de toma de prenda; y tres declarativas: la legis actio per sacramento, la legis actio per iudicis arbitrive postulationem, y la legis actio per condictionem.

[8] ARGUELLO, Luis Adolfo; Manual de Derecho Romano; p. 93.

[9] Esto es, contra la escuela de derecho libre y la “jurisprudencia de los intereses, ambas construcciones alemanas: ALLORIO, Enrico; Problemas del Derecho Procesal, Tomo II (1963); p. 104 y ss.

VIOLENCIA FAMILIAR EN EL PERÚ: ALGUNOS APUNTES DEL T.U.O. DE LA LEY 26260. (El presente artículo ha sido reeditado y actualizado).

POR: JAVIER E. CALDERÓN BELTRÁN

ABOGADO

Es basto el número de formas en que se suele presentar la violencia familiar en nuestro país, violencia que no respeta sexo, edad, raza, ni clase social. Estadísticamente está comprobado que el grupo mayormente violentado es el que conforman mujeres y niños, esto no quiere decir que los varones estén exentos de maltrato, pero el porcentaje de varones adultos violentados (2% aproximadamente) es insignificante en relación a los primeros grupos mencionados, quizás las estadísticas no expliquen la realidad con autenticidad y es que muchas personas violentadas, tanto mujeres como varones, no denuncian a su agresor ante las autoridades por temor a represalias del mismo agresor, temor a represalias de las autoridades en contra del agresor, por creer casi siempre erradamente en las palabras de perdón del agresor y esperanzarse muchas veces vanamente en que este cambie su comportamiento agresivo, otras razones frecuentes por las cuales se omite denunciar es por los prejuicios sociales que puedan surgir de este acto o por simple vergüenza.

Un Concepto adecuado para Violencia Familiar es aquel que dice: "la violencia es una acción ejercida por una o varias personas en donde se somete de manera intencional al maltrato, presión, sufrimiento, manipulación u otra acción que atente contra la integridad tanto físico como psicológica y moral de cualquier persona o grupo de personas."

Vamos con la primera pregunta: Según nuestra normatividad: ¿Qué se entiende por violencia familiar? El artículo 2 del Texto Único Ordenado de la ley 26260 (Ley de protección contra la violencia familiar) nos da la definición prevista por el legislador, mencionando que: “…se entenderá por violencia familiar, cualquier acción u omisión que cause daño físico o psicológico, maltrato sin lesión, inclusive la amenaza o coacción graves y/o reiteradas, así como la violencia sexual, que se produzcan entre:

a) Cónyuges.

b) Ex cónyuges.

c) Convivientes.

d) Ex convivientes.

e) Ascendientes.

f) Descendientes.

g) Parientes colaterales hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.

h) Quienes habitan en el mismo hogar, siempre que no medien relaciones contractuales o laborales.

i) Quienes hayan procreado hijos en común, independientemente que convivan o no, al momento de producirse la violencia."

En primer lugar, la ley incluye dentro de los tipos de violencia familiar a la violencia física y a la violencia psíquica o psicológica, los dos tipos clásicos y frecuentes en que este tipo de obrar negativo se manifiesta, pero además amplía los tipos de violencia familiar llegando a incluir las amenazas y coacción graves, en este último caso entendemos por coacción a aquella imposición o compulsión por la cual la víctima es obligada a algo desdeñoso por parte de su agresor, también se incluye la violencia sexual, algo correcto desde mi punto de vista, pues si bien este tipo de violencia puede llevar consigo maltrato físico, debemos dejar claro, que este accionar vulnera en esencia no a la integridad física de la persona, sino a su libertad, pues nadie me puede obligar a tener relaciones sexuales. Es de resaltar que el legislador obvio incluir dentro de los menoscabos que produce la violencia familiar, al menoscabo moral de la víctima, por lo que teniendo presente que la integridad moral de la víctima también podría verse afectada, es que creemos que este tipo de menoscabo debió de incluirse en el artículo 2 de la ley in comento.

En segundo lugar, la ley menciona a las personas que pueden ser partícipes de violencia familiar, dando un concepto de familia que va más allá del clásico concepto restringido en el cual sólo eran partícipes padres e hijos, la ley de violencia familiar ha adoptado un concepto amplio de familia, que incluye a nuevos partícipes como concubinos, hombres y mujeres cuyo único lazo es un hijo procreado, parientes colaterales e incluso aquellas personas que habitan en el mismo hogar, siempre que no medien relaciones contractuales o laborales; en esto último debemos hacer un acápite ¿Quiénes están incluidos dentro de este grupo?, el legislador olvido especificar está última situación, podremos incluir entonces dentro de este grupo a las relaciones amicales e incluso a las relaciones de vecindad siempre que se habite dentro de un mismo hogar, esta disyuntiva encontró respuestas en el reglamento de la ley, que textualmente refiere que el inciso 'h' del artículo 2 de la ley 26260, se refiere a ex cónyuges y a ex convivientes.

El Artículo 1 de la Ley N° 29282, publicada el 27 noviembre 2008, incorporó el literal j, que adiciona dentro de las personas que pueden ser partícipes de violencia familiar a: "Uno de los convivientes y los parientes del otro hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, en las uniones de hecho", consideramos acertada esta inclusión por parte del legislador, pues atiende a una realidad existente y palpable, la vida familiar al interior de la unión de hecho o concubinato, además de hacerse una expresa alusión al grupo familiar, que doctrinariamente conocemos como "familia ensamblada" o " familia reconstituida"; en este caso a la familia ensamblada originada por la convivencia de una pareja, pues no son pocos los casos, donde uno de los convivientes conforma una auténtica comunidad de vida, de carácter habitual, pública y estable, no sólo con su concubina, sino también con los hijos propios de está, provenientes de un compromiso anterior, con los cuales no guarda ningún tipo de parentesco consaguíneo, ni afín, esta adición hecha por el legislador, constituye un importante aporte, a la política del Estado de luchar contra toda forma de violencia familiar y un fortalecimiento al principio constitucional de protección de la familia.

Analicemos los tipos de maltrato familiar:
1.- Maltrato Físico.- Manifestado comúnmente en cachetadas, puñetes, patadas, jalones, empujones, pinchazos, quemaduras, golpes con objetos, incluso el uso de armas, etc., es decir, todo aquel maltrato que implique el uso de la fuerza física. Este maltrato puede determinar la existencia de lesiones físicas graves y menores, para determinar una o la otra dependerá de la necesidad del agraviado por atención médica y el tiempo de atención, lo cual traerá responsabilidades penales por las que el agresor tendrá que responder; por otro lado para la víctima las consecuencias pueden concluir en graves fracturas, hemorragias, quemaduras, envenenamiento, hematomas diversos, etc.

2.- Maltrato Psíquico o Psicológico.- Este tipo de maltrato se manifiesta cuando en forma reiterada el agresor insulta, menosprecia, aterroriza, humilla, ofende, veja, grita, repudia, rechaza, castiga, ignora o aísla a su víctima, siendo necesario para que proceda la acción, que esta última nombrada tenga comprobadas y detrimentes secuelas psicológicas que tengan su origen en cualquiera de los tipos de maltrato especificados en este punto, secuelas que pueden traer graves consecuencias como trastornos mentales o incluso el suicidio.

El artículo 2 de la ley 26260, no sólo habla de un maltrato por acción como es el caso de estos dos puntos señalados, sino también de un maltrato por omisión, este último podría tener su origen en la negligencia de algunos padres respecto de sus hijos al apartarse completamente y sin excusas de todas aquellas necesidades básicas que urgen a todo menor para su correcto desarrollo físico y psicológico, un típico caso de maltrato por omisión, sería la desnutrición del niño, por falta de una alimentacíón adecuada.

Respecto de la conciliación en esta clase de procesos, inicialmente la ley reconocía la posibilidad de que agresor y víctima pudieran llegar a un acuerdo conciliatorio en sede fiscal, es decir en sede administrativa, evitando que el caso llegue a manos del Poder Judicial. En el año 2003 se derogaron los artículos 13, 14 y 15 de la ley 26260, eliminándose la conciliación en sede fiscal, bajo el argumento que derechos humanos como la integridad y poseer un trato y una vida digna libre de violencia, por su naturaleza, no son conciliables, son derechos indisponibles. Sin embargo, se mantuvo la conciliación en sede judicial, lo cual era errado, dado que la naturaleza no conciliable de éstos derechos, no varía, por pasar de la sede administrativa a la sede jurisdiccional. Esta facultad del Juez de Familia, finalmente y con acertado criterio fue dejada del lado por la ley 29282, al suprimirse del artículo 23 de la ley, el texto que facultaba al Juez a propiciar la conciliación.

Respecto del agresor, muchos estudiosos de la materia, no simplemente abogados, sino médicos psiquiatras y psicólogos, refieren que los orígenes de la conducta violenta del agresor estaría fuertemente determinada por el ambiente familiar en que éste creció, en otras palabras personas violentadas tienden a ser violentas; en discrepancia con esto, estudios altamente especializados en países como España demostraron que gran porcentaje de los agresores no necesariamente fueron víctimas de violencia; por lo que debemos concluir que la violencia no siempre tiene su origen en conductas adquiridas. Dentro de las fuentes de este tipo de obrar peyorativo, creo que es importante mencionar al contexto social de nuestra sociedad, un contexto social eminentemente machista, donde el varon hace prevalecer su sentimiento de superioridad sobre la mujer y los hijos y muchas veces cree que tiene derecho de someterlos a su antojo, la violencia sería la forma de asegurar esa posición dominante. Otra causa es el estrés, tan común en estos días, estrés de tipo laboral, estrés de tipo económico, al que se encuentran expuestos las personas debido a la vertiginosidad exigida por algunas labores de la sociedad contemporánea.

Respecto de la víctima, es importante recalcar que la violencia puede desencadenar efectos destructivos en ella, sobretodo cuando los agredidos son niños, niñas y/o adolescentes, la violencia podría causar un grave detrimento en el desarrollo psicológico e incluso en el desarrollo cerebral de la víctima, esta comprobado que un alto índice de personas violentadas sufren de: profundas depresiones, baja autoestima, estrés postraumático, consumo de drogas y alcohol, conductas antisociales e incluso llegan a conductas suicidas.

Debemos desterrar algunos mitos, en primer lugar la violencia se da en todo tipo de estratos sociales, no se crea que es exclusiva de familias pobres y/o de familias de poco nivel cultural, si bien son menos frecuentes los casos de familias adineradas que llegan a los juzgados, tal vez por los prejuicios sociales de los que hablábamos al iniciar este artículo, no se puede decir de ninguna manera que este tipo de familias esta exenta de la violencia intrafamiliar. En segundo lugar, es totalmente falso que los varones sean los únicos maltratadores de mujeres y niños, esta creencia por cierto muy difundida en nuestro medio, no es cierta, pues memorias especializadas han determinado que las mujeres pueden ser tanto o incluso más violentas que los varones y no son pocos los casos en que se detectó a madres y niñeras como las principales responsables de maltrato, allí están algunos casos difundidos por los medios de comunicación, como cuando la niña o niño coge un sencillo de la mesa y recibe por parte de su madre castigos deplorables y hasta enfermizos como quemarle las manos u otros castigos de la misma calaña como desvestir y atar desnudo al niño fuera de su casa, actos canijos como éstos, sólo provocarán en la víctima los efectos a los que hacíamos mención en el párrafo anterior.

Nuestro sistema procesal propugna para criterios de valoración de la prueba al sistema conocido como sana crítica, sistema que incluye una valoración conjunta y razonada de todos los medios probatorios, a pesar de esto, el artículo 29 de ley 26260, estableció en un principio que los certificados expedidos por los Establecimientos Estatales y otros que tengan convenios con ellos, tienen “pleno valor probatorio" en los procesos sobre Violencia Familiar, al emplearse el término “pleno”, nuestro legislador le está dando la espalda a la sana crítica y está fomentando el sistema conocido como tarifa legal; lo que en reiteradas ocasiones perjudicaría tanto al agraviado como al demandado, teniéndose presente que no es poco común la conducta embustera de la que son partícipes muchos miembros de nuestra Policía Nacional, de organismos allegados a ellos o de los propios supuestos agraviados, que bien podrían atribuirle falsamente a una persona ser autor de maltrato físico o de maltrato psicológico. Con acierto, se ha ido modificando el artículo 29 de la ley, actualmente se ha eliminado el término “pleno valor probatorio”, especificándose que dichos certificados simplemente tiene “valor probatorio del estado de salud física y mental en los procesos sobre violencia familiar”. Concluyendo esta parte, somos de la firme idea que es labor del Juzgador indagar y formar su convicción propia, más allá de lo que literalmente expresen dichos certificados, éstos deben complementarse con otros medios probatorios para crear absoluta certeza, pues la práctica ha demostrado, que muchas veces el supuesto agraviado, se ha autolesionado, con el fin de obtener un provecho económico o de otro tipo, de su supuesto agresor o agresora, o simplemente con el fin de perjudicar a éstos últimos mencionados.

La ley 29282, ha incorporado una diposición final importante al T.U.O. de la ley de protección frente a la violencia familiar, señalando expesamente que: "Los profesionales de la salud, así como los psicólogos, educadores, profesores, tutores y demás personal de centros educativos que, en el ejercicio de sus actividades, tomen conocimiento de algún tipo de violencia familiar contra niños, niñas y adolescentes deben denunciarla ante la autoridad correspondiente, bajo las responsabilidades que señale la ley". No es pues admisible que los profesionales que sean testigos de actos de violencia familiar (Como por ejemplo los profesores, quiénes pasan tiempo importante con sus alumnos, siendo por lo tanto para ellos perceptible los actos de violencia familiar; los médicos o psicológos, que perciben la violencia familiar cuando examinan a la víctima u otros allegados al niño como sus tutores), tengan un rol pasivo u omisivo, manteniendo impunes estos canijos actos, más aún cuando de por medio está en riesgo el derecho a la integridad y a la vida misma de seres humanos tan vulnerables como son los niños, seres incapaces de repeler los ataques de los cuales son víctimas, es por eso que con acierto la modificatoria ha establecido responsabilidades para el profesional que siendo testigos de dichos actos, mantenga un papel pasivo o indiferente.

¿Cual sería la mejor arma para disminuir los casos de violencia familiar? la mejor arma es la educación, tarea amplia que debe propulsar el Estado a través del Ministerio de Educación, inculcando en los niños, respeto mutuo, haciéndoles entender que no existe superioridad de un sexo sobre el otro e inculcanco además en los padres, el diálogo como fuente de solución a sus crísis emocionales y de pareja, haciéndoles comprender que si es necesario la búsqueda de ayuda profesional, si es necesaria una terapia familiar para solucionar sus problemas de carácter, lo hagan, ya es tiempo de que algunas personas destierren esas absurdas ideas de que sólo los insanos deben acudir al psicólogo o al psiquiatra.

EL PRECEPTO CONSTITUCIONAL DEL DERECHO A LA IGUALDAD ENTRE VARONES Y MUJERES

POR: JAVIER E. CALDERÓN BELTRÁN

ABOGADO

Estando el derecho a la igualdad en estrecha ligazón con el derecho a la no discriminación, era importante empezar este artículo buscando una definición adecuada para el término “Discriminación”. La Discriminación es definida como aquel trato de diferenciación, de distinción o de inferioridad que se le brinda a una persona o a una colectividad determinada por motivos raciales, políticos, étnicos, religiosos, económicos, culturales, sexuales, etc.

Uno de los tipos de Discriminación a los que hacíamos mención, es aquella que encuentra su origen en motivos de sexo, es decir, la diferenciación de derechos entre el varón y la mujer, esta forma discriminatoria existió desde tiempos muy remotos, allí tenemos como ejemplo a muchas grandes y antiguas civilizaciones: En la religión judeocristiana, el divorcio era un derecho exclusivo del hombre, las hijas sólo heredaban en ausencia de hijos, la viuda estaba obligada a casarse con el hermano de su difunto marido. En China previa celebración del matrimonio, los padres elegían a los contrayentes, la mujer debía a su marido obediencia incondicional, el varón tiene derecho a castigarla y maltratarla. En Roma, el matrimonio fue en un inicio una compra-venta, la mujer tenía la calidad de una cosa. En el Incanato las mujeres podían ser consideradas no solamente como personas, sino también como cosas, es así que dentro de las donaciones o mercedes del Inca se incluyó a la entrega de mujeres. El Inca y los nobles tenían derecho de poseer más de una mujer, tener mujeres significaba “autoridad, riqueza y honra”.

En la edad media, el papel más importante atribuido a la mujer fue la de esposa y madre, la revolución industrial y la aparición de nuevas actividades económicas, determinaron que la mujer estuviera siempre ligada y dependiente de un hombre responsable de su conducta.

Esta discriminación por motivos de sexo no sólo se posó en el campo social, sino también en el campo jurídico. Durante la época colonial, nuestro país, que había sufrido las consecuencias de una brusca fusión entre la cultura Inca y la Española, con una casi total prominencia de está última nombrada, estaba regida por las leyes de Castilla, el sistema familiar incaico fue simplemente destruido y costumbres ancestrales indígenas como el servinacuy (Concubinato) fueron satanizadas. Leyes de la época como el Fuero Juzgo, los Fueros Municipales, el Fuero Viejo, El Fuero Real, Las Partidas, Leyes del Toro, etc. Establecieron aunque con menores desventajas desiguales derechos respecto del varón y la mujer durante la vida conyugal; así por ejemplo el Fuero Viejo facultó al marido a vender los bienes comunes, así como los propios de la mujer, sin su consentimiento y le confirió con única exclusividad la patria potestad sobre los menores hijos.

El inicio de la época republicana peruana no fue mucho mejor, pues las normas discriminatorias tuvieron continuidad. El Código Civil de 1852 estableció marcadas diferencias entre los hijos matrimoniales y los extramatrimoniales, llamando a estos últimos y de forma evidentemente descaminada: ‘ilegítimos’, asimismo el marido ejercía y tenía plena autoridad dentro de la familia, sus decisiones respecto de los hijos primaban sobre las de su esposa.

En 1936 entra en vigencia un nuevo código civil derogando al de 1852, sin embargo las diferencias por motivos de sexo no habían desaparecido, dentro del matrimonio, la mujer seguía subordinada a su marido: se le obligaba a llevar el apellido del varón, fijaba su domicilio en el de su esposo, el marido dirigía exclusivamente la sociedad conyugal atribuyendo a la mujer la atención personal del hogar, asimismo el marido era el único representante de la sociedad conyugal, la mujer no podía ejercer profesión, industria o labor fuera del hogar sin el consentimiento del esposo y en caso de haber discrepancias respecto de los hijos, prevalecía la voluntad del padre de familia.

La Revolución iniciada en Francia fue el más grande soporte para que muchas de estas concepciones discriminatorias clásicas fueran cambiando, el derecho a la igualdad es propugnado como un derecho fundamental e inherente a todo ser humano, poco a poco la mujer iba dejando las labores domésticas e igualando sus derechos a los del varón, aparecen los primeros movimientos feministas.

A nivel internacional, la Carta de San Francisco de 1945 y la posterior Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 igualaron completamente los derechos de varones y mujeres al establecer; en su artículo 2: “Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición”; derechos que posteriormente fueron recogidos por la Convención Americana y la Declaración Americana de Derechos Humanos. Asimismo es importante recalcar no sólo el avance internacional del derecho a la igualdad varón-mujer en materia social, sino también en el ámbito laboral, así La Carta Comunitaria de Derechos Sociales Fundamentales de los Trabajadores, de 9 de Diciembre de 1989 establece en su artículo 16: “Se debe garantizar la igualdad de trato entre hombres y mujeres. Se debe desarrollar la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres”.

Siguiendo la tónica internacional, el código civil de 1984 entra en vigencia en Perú, manteniendo contrastada correlación con la Constitución Política de 1979, ambos dispositivos legales propugnan la igualdad de derechos entre el varón y la mujer, dentro y fuera del hogar, como lo es hasta la actualidad, así: ambos cónyuges están en igualdad de posiciones, ambos fijan su domicilio común, ambos administran el patrimonio familiar, ambos representan a la sociedad conyugal, ambos ejercen la patria potestad sobre sus menores hijos y ambos disponen igualmente de los bienes comunes.

La Constitución Política de 1993, mantiene en vigencia este fundamental precepto, así el Artículo 2, numeral 2 dice lo siguiente: Toda persona tiene derecho: “A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole”.

Es innegable, que el Estado Peruano a través del legislador ha normado y conseguido importantes avances en cuanto al propósito de erradicar la discriminación por motivos de sexo, lo que se plasma en la ratificación y suscripción de diversos tratados internacionales, en la implementación de la ley contra la violencia familiar, creación de organismos y ministerios y programas de ayuda social. Sin embargo a pesar de la buena fe, existen algunas normas que deberían ser revisadas, como por ejemplo el artículo 340 del Código Civil tercer párrafo, que dice respecto de la Separación de Cuerpos: “Si ambos cónyuges son culpables, los hijos varones mayores de siete años quedan a cargo del padre y las hijas menores de edad así como los hijos menores de siete años al cuidado de la madre, a no ser que el juez determine otra cosa”. Aquí el Código Civil está resaltando la idoneidad de la mujer en la protección de los menores durante la temprana edad, es decir, la muestra como el ser ideal para brindar al pequeño afecto y protección, discriminando de alguna manera al padre del mismo; pero ¿Cómo puede la norma establecer que uno de los padres es más idóneo que el otro para brindar afecto y protección? Está distinción varón – mujer, no se conlleva con la realidad, pues como decía el Dr. Ricardo Marcenaro, cualquiera de los padres puede proporcionar la misma dosis de ternura, afecto y cariño y ambos son importantes en las etapas de crecimiento del menor.

El mismo Dr. Marcenaro resalta otra norma del código civil, que evidenciaría rasgos discriminatorios y que la encontramos en el art. 243 numeral 3, al señalar expresamente la prohibición de contraer nupcias: “De la viuda, en tanto no transcurran por lo menos trescientos días de la muerte de su marido, salvo que diere a luz. Esta disposición es aplicable a la mujer divorciada o cuyo matrimonio hubiera sido invalidado”; aunque esto es discutible, teniendo en cuenta la existencia de una presunción de paternidad.

En el pensamiento de algunos, también es una forma de discriminación el hecho de existir distinciones en algunos derechos entre las mujeres casadas y las convivientes o concubinas, respecto de esto, es importante decir que el Estado Peruano protege, prioriza y propugna al matrimonio como unión, lo cual explica la razón de esta incompatibilidad.

Como se aprecia, el derecho de igualdad varón – mujer ha evolucionado a lo largo del tiempo, sin embargo, a pesar de declararse la semejanza entre ambos sexos y la protección del Estado, existen todavía algunos rezagos de desigualdad que el legislador debería corregir.

Introducción al estudio de la función declarativa en el proceso civil

La actividad que se realiza durante el íter procesal, que generalmente responde al conocimiento (cognición, entendido como técnica jurídica aplicada por el órgano jurisdiccional) del objeto procesal sobre el que finalmente se emitirá un juicio, nos lleva a afirmar que todo proceso de conocimiento cumple una función de esclarecer incertidumbres previamente al momento de emitir la sentencia, es decir, una función declarativa latu sensu. Así, sólo puede condenarse a una persona a que pague una deuda, después de establecer que la misma existe y que es líquida, exigible y cierta. Del mismo modo, una situación jurídica sólo puede ser afectada una vez comprobado que se ha producido el supuesto de hecho al que la norma jurídica le otorga efectos constitutivos. Así, un contrato deviene en ineficaz por lesión sólo cuando se ha demostrado que entre las prestaciones de los contratantes existe una desproporción mayor a dos quintas partes como consecuencia de un aprovechamiento de la necesidad de uno de ellos. Incluso en el proceso de ejecución, la declaración se encuentra presente, aún cuando en este tipo de proceso la función que prime sea la ejecución propiamente dicha, sobretodo cuando contamos con la posibilidad de contradecir el mandato ejecutivo o de ejecución.

Declarar, así, es parte esencial del proceso y, además, es garantía de debido proceso y de seguridad jurídica, aún cuando en la actualidad se de paso a los procesos urgentes y otros expresiones de la tutela jurisdiccional diferenciada que procuren pronunciamientos amparados en una cognición sumaria (entiéndase así, las medidas cautelares y otras instituciones procesales ajenas a nuestro ordenamiento como las medidas autosatisfactivas del derecho argentino). Recordemos que esta nueva forma de pensar el proceso y las decisiones judiciales en forma provisional se encuentra vinculada a pretensiones que se encuentren inmersas en circunstancias que justifiquen esas soluciones, por lo que siguen siendo alternativas a una tutela ordinaria (cognición definitiva y completa) que debe ser la constante en un sistema procesal.

Se hace referencia a la mera declaración o declaración en sentido estricto -como característica de una pretensión, sentencia, o proceso- cuando la función jurisdiccional se limita a establecer certeza o a certificar, sin agregarle otro efecto adicional más a este esclarecimiento de incertidumbres jurídicas.

A continuación haremos algunos apuntes históricos, indicando el antecedente de la función de declaración judicial y algunas de sus características actuales, como la supuesta función preventiva que se le ha atribuido a lo largo de la historia y la necesidad de ampliar el objeto al que puede referirse la declaración en el proceso.

1. El Juicio de Jactancia.-

Por el juicio provocatario o de jactancia era posible “provocar al jactancioso para que dentro de un término dado deduzca las acciones a las que se crea con derecho, bajo apercibimiento de guardar perpetuo silencio”[1].

El juicio de jactancia provenía de la influencia de las formulae praeiudiciales o praeudicia que fueron las primeras instituciones procesales romanas que no conducían finalmente a una condena, sino que esclarecían la existencia de ciertos presupuestos o condiciones para el inicio de ciertas acciones.

Posteriormente, según Chiovenda[3], existieron en el derecho italiano medieval los juicios provocatorios, conocidos como los provocatio ex lege diffamari y ex lege si contendat; siendo que por el primero de estos, la persona sobre la que otra se atribuía un derecho que no hacía valer en juicio, podía pedir al juez que fije un término a fin de que aquella lo hiciera, bajo apercibimiento de declararse su inexistencia; y en el segundo caso, se provocaba al acreedor para accionar a fin de que el deudor pudiera hacer valer una excepción llamada “división de la acción” con otros cofiadores que fueran solventes.

Así, se fue extendiendo el uso de los juicios de jactancia por toda Europa, ampliándose a otras excepciones procesales para obtener a través de la provocación la sanción impositio silentii, es decir, el perpetuo silencio sobre una pretensión, declarándose la inexistencia o invalidez de diferentes relaciones jurídicas.

La provocación procuraba la remoción de la falta de certeza en una forma contraria a lo que proponía tradicionalmente la jurisdicción, la que se entendía como búsqueda de la voluntad concreta de la ley a través de un acto voluntario de la parte, ya que se llegaba a la certidumbre jurídica provocando al adversario a proponer una pretensión bajo el apercibimiento de perder la oportunidad para hacerlo en forma definitiva[4]. Pese a ser una función esencialmente declarativa se recurría a la impostio silentii (o condena al silencio perpetuo) debido a que aún no era aceptado que la sentencia no contuviese una condena que expresará la coercitividad de todo acto jurisdiccional, por lo que aún cuando se cumplía una función declarativa, se agregaba una conminación a guardar silencio.

Debido a esta coacción para obrar a la cual era sometida la persona presuntamente jactanciosa y a otras dificultades (como definir la competencia o la correspondencia de la carga de la prueba entre las partes) se produjo que tanto en la reforma procesal de la Ordenanza Procesal Civil alemana de 1877 y en la elaboración del Código de procedimientos civiles italiano de 1865, se eliminaran estas instituciones.

2. La pretensión meramente declarativa.-

Aún cuando se descartó el uso de los juicios de jactancia, persistió la necesidad de procurar certeza en aquellas relaciones jurídicas que, por inciertas respecto de sus alcances, eran potencialmente generadoras de actos que terminaban por lesionar derechos o intereses, por lo que si bien se eliminó el procedimiento empleado en los juicios provocatorios, se salvó la función preventiva de los conflictos que puede conseguirse con la declaración de certeza de diversas situaciones.

Si bien todas las pretensiones y sentencias que resulten de un proceso de cognición -también las constitutivas y las de condena- contienen una declaración de derechos, por lo tanto también un cierto grado de incertidumbre, debemos entender como meramente declarativas aquellas que se limitan a establecer los alcances de una determinada relación jurídica ya existente, sin agregar otro elemento adicional que pudiera otorgarle una función diferente a la de determinar y otorgarle certeza a ese objeto procesal [5].

Cumple una función preventiva del litigio a través de la eliminación de la falta de certeza o inseguridad, procurando instaurar estabilidad en las relaciones jurídicas que mantienen las partes y que podrían originar incumplimientos y consecuentes daños; esto a través de procesos judiciales en los que las partes procuran conocer la conducta que deben adoptar, conforme con las obligaciones contraídas y los derechos adquiridos[6].

Se procura una transformación sobre el aspecto formal antes que el sustancial de los juicios provocatorios, así en la función declarativa no se tiende a obligar a alguien a que inicie un proceso sobre su derecho a fin de no perderlo desde que por respeto al principio dispositivo no se puede conminar a nadie a que inicie un proceso, sino que se insta al juez a que realice una declaración de la existencia o no de aquel derecho, solución que fue adoptada por la ordenanza procesal civil alemana de 1877[7] y en Italia, aunque no se contempla textualmente en la italiana aún cuando existan algunas normas particulares que la admiten, como las pretensiones de declaración de falsedad, en el Art. 226º del Código de Procedimientos civiles, y en la pretensión de reconocimiento y verificación de instrumento privado del Art. 282º del mismo cuerpo legal.

Este tipo de actuación judicial fue también reconocido en el Derecho anglosajón, primero en el Reino Unido con las sentencias meramente declaratorias (merely declaratory)[8], como en los Estados Unidos, a través de acciones declarativas (declaratory judgements)[9] a través de las cuales las cortes estatales pueden declarar derechos, situaciones y relaciones jurídicas.

La existencia de la sentencia declarativa, permite que exista una prevención a través de una actuación jurisdiccional que se realiza anticipándose a un posible conflicto de intereses, por lo que se recurre a la tutela jurisdiccional sin la necesidad de haberse producido un daño o una lesión a un derecho, ya que una vez que se considera la acción como un derecho público y abstracto, su ejercicio no depende de un derecho material trasgredido o lesionado, siendo que puede existir un interés que no busque una reparación, por ser esta insuficiente sino una prevención.

Así lo entendía Carnelutti, quien haciendo referencia a lo que en su sistema de derecho procesal denominó “pretensión discutida”- aquella situación en que lo solicitado por el actor recibe una oposición a través del derecho de contradicción y no con hechos materiales- indicaba que aún no se producía lesión alguna del interés que se buscaba hacer valer en el proceso, a diferencia de lo ocurrido en el caso de la “pretensión insatisfecha” en la cual la resistencia se producía con una lesión efectiva de dicho interés, es decir, que el proceso de declaración “en comparación con el proceso de condena, tiene una función exclusivamente preventiva; no hay todavía un desorden que reprimir, sino sólo un desorden que prevenir” [10].

Esta actividad de evitar que se produzcan conflictos ha sido la que ha cumplido el importante rol de prevención en la tutela jurisdiccional, resaltando a la declaración de certeza jurídica como un bien en sí mismo, toda vez que un estado de certeza evitaría graves perjuicios, por lo que se solicita al órgano jurisdiccional una decisión sobre aspectos no claros de una relación jurídica.

Hugo Alsina[11] entendía que para el ejercicio de la “acción declarativa” se requieren de las siguientes: i) Un estado de incertidumbre sobre la existencia de una relación jurídica, ii) Que esta incertidumbre pueda ocasionar un perjuicio; y, iii) Que éste no tenga otro remedio legal para hacer cesar la incertidumbre. Del mismo modo, Guillermo Enderle, siguiendo a Chiovenda entiende que la incertidumbre debe ser jurídica, objetiva y actual[12].

Inicialmente la doctrina había limitado la actuación de la pretensión mere declarativa en cuanto a su objeto y siguiendo a Kisch y con evidente influencia germánica, Chiovenda[13] afirmaba que el objeto sobre el que se pronuncia la mera declaración es una relación jurídica o una parte de ella, como el vínculo matrimonial, la paternidad, la pertenencia a una sociedad, la propiedad, etc.; o un derecho de obligación, como puede ser el caso en que se pretende establecer certeza acerca del pago de una deuda.

De este modo, también la doctrina ha entendido que no podría ser objeto del proceso de declaración simplemente el hecho puro, aún cuando sea relevante, sino que es necesaria la existencia de un vínculo que reclama esclarecimiento ya que, si bien es cierto, los hechos tienen gran importancia en la pretensión meramente declarativa, esta importancia radica en los efectos jurídicos que pueden generar.

Del mismo parecer es Roberto Goldschimdt quien, siguiendo también a la doctrina alemana, refiere que el hecho susceptible de pronunciamiento judicial por la pretensión declarativa es: “(…) cualquier relación jurídica (que no debe existir, necesariamente, entre las partes), aún un crédito ya prescripto, aún relación jurídica sujeta a condición, aún una relación ya no existente cuando el hecho de ‘haber existido’ constituye el fundamento de una pretensión actual (…)”[14]

3. Según el ordenamiento vigente en el Perú.-

La pretensión meramente declarativa encuentra cabida en nuestro ordenamiento jurídico a partir de la función que el Código Procesal Civil Peruano ha asignado al proceso, al referirse a él como instrumento para eliminar las incertidumbres con relevancia jurídica, en el primer párrafo del Art. III del Título Preliminar, como expresión de tutela jurisdiccional efectiva descrita en el Art. 2°.

Aún cuando incurre en errores de denominación, nuestra Corte Suprema acepta la división tripartita de pretensiones y sentencias en: declarativas o de cognición (debiendo entender por estas meramente declarativas), de condena y constitutivas[15]. Y precisando respecto de las de carácter declarativo expresa en su Quinto considerando:

“Quinto.- Que, en particular, las acciones declarativas tienen por finalidad declarar la existencia o inexistencia de un derecho (o derechos) sustantivo (una relación jurídica sustancial o una situación jurídica) invocada en la demanda por el actor; persigue, por tanto, eliminar la incertidumbre que obstaculiza o traba el ejercicio regular de aquel derecho sustantivo o la efectividad o consecuencia de aquellas relaciones o situaciones jurídicas, brindando la seguridad jurídica que no existe o existe precariamente en las relaciones humanas, con relevancia para el derecho”.

Como lo habíamos afirmado antes, la existencia de certeza en las diferentes relaciones y situaciones jurídicas era el medio que se había concedido a fin de que pudiesen ser evitadas aquellas conductas ilícitas productoras de daños, que estaban caracterizadas por ser realizadas en desconocimiento de la conducta que debía ser observada.

Se buscaría esclarecer la consecuencia jurídica que el ordenamiento vigente, o el acuerdo de las partes, le otorga a un hecho cualquiera; actuación que podría realizarse antes de que se presente violación o daño alguno sobre los derechos de la persona.

Eliminar las incertidumbres jurídicas formaría parte de una visión conservadora de la tutela jurisdiccional diferenciada según la doctrina nacional[16]. Explica Monroy Galvez que este tipo de tutela, buscaría anticipar un contencioso, “empezando otro en donde, sin perjuicio de que también se presenta el conflicto, éste se deslice por el ámbito de la determinación de la existencia jurídica del derecho a ser contenido”[17].

Es claro que la mera declaración, como función preventiva, es limitada en cuanto a su efectividad para prevenir daños pues no asegura que se cumpla con un determinado comportamiento, dado que una vez certificado el derecho o los efectos jurídicos que corresponden a cierta situación, no existe la imposición de una conducta a la parte demandada, como sucede en sentencias de condena, por lo que la posibilidad de prevención de daños queda condicionada a la voluntad del obligado.

Aún con esta limitación la tutela que otorga la mera declaración puede ser aprovechada si se entiende una nueva definición del objeto de la pretensión que conoce, a fin de incluir no sólo relaciones jurídicas sino cualquier situación jurídica independiente que pueda generar una crisis de certeza, entendiendo ésta como aquella situación de incertidumbre que potencialmente afecta el normal y pacífico desarrollo de la convivencia social. Nuestro Código Procesal Civil permitiría un uso de la pretensión meramente declarativa en los términos que anotamos toda vez que de la norma que regula su procedencia no señala un objeto definido como otras legislaciones sí lo hacen siendo exigible únicamente la presencia de un interés para obrar.

La tutela de mera declaración debe incluir también la certificación negativa que le concedía la doctrina tradicional, por lo que no sólo es procedente para pedir que se declare la existencia de una situación jurídica, sino también para declarar la inexistencia de un derecho.

Así, Chiovenda entiende que por la mera declaración negativa una persona puede solicitar la declaración de la inexistencia de un derecho ajeno, con lo cual se promovía la actuación de la voluntad de la ley, y además se generaba un bien a la persona que demandaba, consistente en la certidumbre de no estar sometida a la pretensión o al poder del adversario.

En nuestro país, la Corte Suprema ha admitido la procedencia de las pretensiones meramente declarativas negativas, como podemos apreciar de la casación a la que hemos hecho referencia, que indica:

“Quinto.- (...) la acción de declaración positiva de certeza tiene por finalidad obtener una sentencia que declare la existencia de un derecho, relación o situación jurídica, del cual el actor es titular o le favorece; de otro lado, la acción negativa de declaración negativa de certeza tiene por finalidad obtener una sentencia que declare la inexistencia de supuestos derechos, relaciones o situaciones jurídicas que podrían afectar los intereses tutelados por la ley a favor del actor y su libertad jurídica en general”

La doctrina peruana entiende que la declaración negativa de certeza esta incluida en la tutela jurisdiccional diferenciada al considerar que es posible que el órgano jurisdiccional conozca, como pretensión principal en un proceso de declaración, la extinción de una obligación por prescripción. El deudor puede pedir que se declare que su contraparte ha perdido el derecho creditorio que tenía frente a él, en vez de estar sujeto a que el primero decida exigir el cumplimiento para hacerlo vía excepción. La declaración negativa consiste en la negación de la existencia de una voluntad de la ley que garantice a otros un bien respecto de quien demanda, por lo cual existe certidumbre en éste de no estar sometido a la pretensión o al poder del adversario.

Este criterio fue el adoptado en una Sentencia de vista expedida por la Corte Superior de Lima que revocó un auto que declaraba improcedente una demanda que contenía como pretensión principal la declaración de pago de obligación y como pretensión acumulada subordinada la prescripción de dicha obligación[18].

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[1] ALSINA, Hugo; Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, Tomo III; p. 381.

[2] ENDERLE, Guillermo; La pretensión meramente declarativa; p. 62.

[3] CHIOVENDA, Giuseppe; “Acciones y Sentencias de Declaración de Mera certeza”; Ensayos de Derecho Procesal Civil, Volumen I; pp. 137 y 138.

[4] CHIOVENDA, Giuseppe; Instituciones de Derecho Procesal Civil, Tomo I; p. 249.

[5] Para Alfredo Rocco es esta la diferencia sustancial con la sentencia condenatoria (de condena): “el elemento de la ejecución en la sentencia declarativa debe ser totalmente (sic) excluído porque realiza el tipo genuino de la sentencia que en sí no es un acto de voluntad, sino un juicio lógico sobre la existencia o no existencia de una relación jurídica. Por el contrario, el elemento del mandato o elemento ejecutivo concurre asociado al juicio lógico, en la sentencia de condena o ejecutiva, la cual por tanto se presenta como una preparación de la ejecución”: ROCCO, Alfredo; La Sentencia civil. La interpretación de las leyes procesales;. p. 229.

[6] Decía Chiovenda de la función que cumple la sentencia de pura declaración: “Asegurar en las relaciones de los hombres la certidumbre, prevenir los actos ilegítimos antes de castigarlos con el peso de graves responsabilidades, ¡he aquí una tarea bien digna del proceso de un pueblo civilizado”: CHIOVENDA, Giuseppe; Instituciones del Derecho Procesal Civil, I; p. 246.

[7] § 256. “Puede proponerse acción para la declaración de certeza de la existencia o de la no existencia de una relación jurídica, para el reconocimiento de un documento o para la declaración de certeza del mismo, cuando el actor tiene interés jurídico o la autenticidad o falsedad del documento sea inmediatamente declarada cierta por decisión judicial”.

[8] A través de la Chancery Procedure Act de1852 que en su § 50 dice: “Ninguna demanda dará lugar a objeción por el hecho de que con ella se pida un decreto de orden meramente declarativo, y será lícito a la Corte emitir declaraciones de derecho vinculativas, aun en casos en los que no se exija una sucesiva ejecución”: CHIOVENDA , Giusseppe; “Acción de Declaración de Mera certeza”, en: Ensayos de Derecho Procesal, Volumen I; pp. 185 y 186.

[9] En los Estados Unidos se firmó el “Uniform Declaratory Judgement Act” por parte de la Conferencia Nacional de Comisionados de derecho Estatal Uniforme (The National Conference of Commissioners on Uniform State Laws – NCCUSL, en Internet: http://www.nccusl.org.

[10] CARNELUTTI, Francesco; Derecho y Proceso; pp. 66 y 67.

[11] ALSINA, Hugo; Ob. Cit. p. 199 y 200.

[12] ENDERLE, Guillermo; Ob. Cit. p. 102.

[13] CHIOVENDA , Giusseppe; “Acción de Declaración de Mera certeza”; Op. Cit. p. 201.

[14] GOLDSCHIMDT, Roberto; “La Sentencia Declarativa”, en: Revista de Derecho Procesal, dirigida por Hugo Alsina, Año I, Número IV, 4° Trimestre de 1943; p. 387.

[15] Casación Nro. 1274-04-LIMA del 22 de Agosto del 2005 emitida por la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República. Entendiendo que en aquel expediente se interpuso la casación contra un Auto de vista que confirmaba la improcedencia de una demanda, fue correcto no hacer referencia a una clasificación de sentencias, dado que lo discutido se centraba acerca de la calificación de un acto postulatorio y no de un acto decisorio; pero, en todo caso, debió referirse a una clasificación de pretensiones. Asimismo, el término declarativo o de cognición no es sólo atribuible a las sentencias meramente declarativas, sino a las de condena y constitutivas como lo indicáramos anteriormente.

[16] Así dentro de la tutela diferenciada preventiva Monroy reconoce dos supuestos: eliminación de de incertidumbres jurídicas y Tutela inhibitoria: MONROY GALVEZ, Juan; “Del mito del proceso Ordinario a la Tutela Diferenciada”; p. 180.

[17] Ibíd.; p. 181.

[18] Expediente No. 795-95.