lunes, 8 de diciembre de 2008

LA NATURALEZA JURÍDICA DE LA MATERNIDAD SUBROGADA

POR: JAVIER E. CALDERÓN BELTRÁN
ABOGADO


I.- GENERALIDADES.-

1.1.- Técnicas humanas de reproducción asistida.-

El Derecho en su calidad de ciencia reguladora de conductas y de relaciones humanas, cuyo fin mediato es alcanzar la paz social, no es una ciencia estática y perenne, sino por el contrario, es variable y amoldable a la realidad social, política, tecnológica y científica del hombre; en efecto, el derecho no es una ciencia aislada, por lo mismo, es necesario que el mismo recurra al auxilio de las demás ciencias a fin de lograr de la forma más eficiente posible el cumplimiento de sus intrínsecos objetivos, como son la paz social, ya mencionada, la convivencia armoniosa y la protección de la persona.

Es innegable que en la actualidad una de las ciencias más influyentes en la vida del ser humano es la ciencia médica y dentro de ella se encuentran subramas científicas como la procreática, la ingeniería genética, el genoma humano, las técnicas de reproducción asistida, etc. Sin embargo como bien mencionaba Enrique Varsi Rospigliosi, muchas veces el derecho espera demasiado tiempo para regular un hecho o una situación, pues mientras el derecho es paciente, las demás ciencias son audaces.

Las técnicas de reproducción asistida (TERAS), tal y como se les ha reconocido en la Declaración de Mónaco, sobre bioética y derechos del niño, son métodos supletorios, no alternativos. Supletorios, pues buscan superar una deficiencia biosíquica que impide a la pareja tener descendencia cuando otros métodos han fracasado.
[1]

Lizardo Taboada las definía como “métodos técnicos que sirven para suplir la infertilidad de las personas”. [2]

El derecho de procreación es el derecho de la persona a utilizar los métodos adecuados para tener descendencia, para obtener progenie; estos métodos a su vez pueden ser naturales, mediante la cópula humana sexual; legales y/o administrativos, mediante la adopción y médicos; cuando existe infertilidad, instituyéndose descendencia a través de las TERAS.

A diferencias de otras legislaciones como la italiana o la española, en el Perú, las TERAS han sido vagamente reguladas por nuestra normatividad, únicamente encontramos una pequeña mención a ellas en la ley general de salud, que confiere derecho a la persona para recurrir a esta clase de técnicas cuando existan dificultades de fertilidad o problemas para concebir con los métodos humanos tradicionales.
[3]

Siendo que hablamos de un método supletorio, únicamente viable cuando los métodos naturales humanos de procreación fracasan, es que previamente a su utilización deben reunirse algunos requisitos indispensables, específicamente nos referiremos a los siguientes, muy bien detallados por la jurista colombiana Dra. Patricia Alzate Monroy, a los que hemos añadido algunos aportes nuestros: a) Al aplicarse las TERAS, deberán existir posibilidades razonables de éxito sin poner en riesgo la vida de la madre, ni la del niño por nacer; b) La mujer solicitante deberá ser mayor de edad, deberá además encontrarse en buen estado de salud física y mental, y deberá manifestar su pleno consentimiento informado de forma expresa, voluntaria, espontánea y conciente; c) El equipo encargado de aplicar la técnica (Hablar de equipo es hablar de una conjugación de profesionales, no solamente médicos, sino también abogados, teólogos, psicólogos etc), tiene el deber informar a los intervinientes sobre los aspectos biológicos, jurídicos, éticos y económicos de aquella; d) Basado en el principio de que toda persona que dispone todo o parte de su cuerpo tiene derecho de revocar su decisión antes de que consume el hecho
[4], la mujer tiene derecho de renunciar libremente al tratamiento y en cualquier estado del mismo, salvo en los casos en los que ya estuviera gestando; e) Durante el tratamiento, los profesionales que intervengan en él, en estricto respeto del secreto profesional, deberán guardar absoluta reserva respecto de la identidad de los intervinientes, de sus problemas de infertilidad, así como de la identidad del niño por nacer, del método utilizado y todos los demás datos que obren en la respectiva historia clínica, bajo responsabilidad.

Existen dos tipos de TERAS, la inseminación artificial y la llamada fecundación in Vitro.

En el primer caso el semen es introducido en la vagina de la mujer; siendo está a su vez homóloga cuando el donante de material genético es el propio cónyuge o concubino y heteróloga cuando el donante es un tercero, cuyas células reproductivas han sido obtenidas de un banco de esperma.

En el segundo caso, en la fecundación in Vitro, el espermatozoide y el óvulo son unidos en un laboratorio y luego implantados en las entrañas de la madre para dar lugar a la gestación; el problema surge cuando la madre es incapaz de anidar en su vientre a su futuro hijo o es totalmente infértil, recurriendo a una tercera persona para que se haga cargo de la gestación y del posterior alumbramiento, esto es conocido como maternidad subrogada.

Estas manipulaciones, mejor llamadas aplicaciones genéticas, han dado cabida a diversas situaciones de hecho e intereses contrapuestos, debido a que las mismas son ingénitas de una amplia gama de derechos en los que se incluye el derecho a la procreación, el derecho a la identidad, el derecho a la intimidad genética, derecho al anonimato, el derecho de sucesiones, entre los principales. Así confluye el interés de la pareja de convertirse en padres; en los casos de la inseminación heteróloga o de la maternidad subrogada, puede confluir el interés de este tercero, donante o madre sustituta de solicitar su reconocimiento biológico respecto del menor y finalmente en éstos mismos casos, confluye el posible interés del niño por conocer su origen biológico.

En efecto, un claro ejemplo de los problemas que enfrentan las TERAS se da en la inseminación artificial heteróloga, en este caso, tal y como lo prescribe la legislación española, debe protegerse la identidad del donante, el derecho al anonimato; la madre únicamente debe tener acceso a información general, así como de los peligros que puedan afectar la descendencia, excepcionalmente podría revelarse la identidad del donante cuando el niño se encuentra en eminente peligro de enfermedad o de muerte, asimismo el donante estaría protegido de inmunidad frente a una futura reclamación de paternidad o de maternidad. Pero bajo el manto del derecho al anonimato y a la intimidad, habría que hacernos una pregunta muy concreta: ¿Puede realmente restringirse el derecho del niño a conocer, a investigar e incluso a reclamar su verdad biológica?. Resolveremos esta interrogante más adelante.

Exactamente los mismos problemas enfrenta la llamada maternidad subrogada, también conocida como “maternidad por sustitución” o simplemente como “vientre de alquiler”, aunque esta última acepción ha recibido una serie de críticas; a diferencia de la técnica de inseminación, la maternidad sustituta, es considerada por ciertas legislaciones como ilegal, la ley de reproducción asistida española por ejemplo, prohíbe rotundamente este tipo de técnica, estableciendo que el vínculo de maternidad deriva del alumbramiento, sin embargo en este país europeo, a pesar de ser una práctica prohibida, no es infrecuente
[5]. A diferencia de España, este método sí es legal en otros países, como por ejemplo Ucrania y en ciertos estados de los Estados Unidos, como California, donde existe una gran demanda por el mismo. En nuestro país la maternidad subrogada no es reconocida legalmente, al mencionar el artículo 7 de la ley general de salud que únicamente es admitida el uso de las TERAS, siempre y cuando que la condición de madre genética y de madre gestante recaiga sobre la misma persona; del texto de la ley, se desprende que únicamente se es permitida la fecundación in Vitro; sin embargo, debemos recordar que también existe maternidad sustituta cuando la mujer que gestará, pone al servicio no solamente su vientre, sino que también dona su propio óvulo, debido a la infertilidad absoluta de la mujer que la contrata, pactando entregar al niño al momento de su nacimiento, en este caso, la mujer gestante reunirá a la vez tanto la calidad de madre genética como la calidad de madre gestante. Enrique Varsi decía que al no estar tipificado en la ley, este hecho de la maternidad sustituta, no es ni ilícito, ni delito, ni falta, es más bien un vacío normativo y jurisprudencial, esto último, es añadido nuestro.

II.- LA MATERNIDAD SUBROGADA.-

Jesús Gonzáles Merlo definía a la maternidad subrogada como aquel: “Proceso por el cual una mujer gesta y pare un infante, concebido sin cópula y genéticamente ajeno, a cuenta de otra mujer”.

Eduardo Vera Ramírez definía a la misma como aquel “acuerdo por medio del cual una mujer carga una criatura en su vientre hasta el momento del parto, con el fin de que otra mujer sea la madre del mismo ante la sociedad”.

Marcial Rubio Correa la definía simplemente como: “el acuerdo por el que una mujer gesta un niño para que sea hijo legal de otra”.
[6]

La maternidad subrogada se ha convertido en un práctica muy común en el mundo, a este método han recurrido incluso personas famosas como el cantante Ricky Martin, quién se convirtiera en padre de gemelos luego de rentar el útero de una mujer o la actriz Sharon Stone, que a los 47 años de edad, optó por recurrir a este método para ser madre por segunda vez. Hablar en la actualidad de “vientre de alquiler”, es hablar de un fenómeno social que tiende a seguir extendiéndose, debido a que resulta verdaderamente eficaz para que puedan obtener descendencia aquellas parejas donde la mujer se encuentra imposibilitada de gestar o de reproducir, eficaz para aquella persona que aspire a convertirse en padre o madre siendo soltero o soltera, e incluso eficaz para las parejas de homosexuales; sin embargo esta técnica se enfrenta a obstáculos sociales y jurídicos que en ciertos aspectos la han hecho inviable.

2.1.- Formas de maternidad subrogada.-

2.1.1.- Madre Portadora (subrogación gestacional).-

Esta se da cuando la mujer genera óvulos pero le es imposible gestar, por lo que recurre a otra mujer para que se haga cargo de dicha labor; Varsi decía que este era un caso solamente de préstamo de útero; a esta forma también se le conoce como subrogación gestacional (gestational surrogacy), el hecho de transferir un embrión previamente fertilizado en el vientre de la madre subrogada, hacen que la misma no tenga la calidad de madre genética del niño por nacer.

2.1.2.- Madre Sustituta (Subrogación tradicional).-

Esta se da cuando la mujer sufre de infertilidad absoluta, es decir; que no solamente está imposibilitada de gestar, sino que también está imposibilitada de producir óvulos, por lo que recurre a otra mujer para que se haga cargo de ambas funciones, es decir que la madre subrogada es fecundada por el espermatozoide del marido, gesta y luego del alumbramiento entrega el niño en manos de sus contratantes, a este forma también se le conoce subrogación tradicional (donor surrogacy), al ser la madre sustituta donante del óvulo, es que la misma posee la calidad de madre genética del niño por nacer.

2.1.3.- La ovodonación.-

La ovodonación se da en el caso inverso de la subrogación gestacional, es decir, la mujer puede gestar, pero es incapaz de ovular, por lo que requiere de otra mujer para que le ceda el óvulo necesitado, sin embargo debemos de tener presente que este caso, la donante no se encargará de la gestación, ni tampoco del alumbramiento.

2.1.4.- La embriodonación.-

Otro caso común en el mundo, es el de la embriodonación, esta se da cuando la pareja adolece de infertilidad absoluta, la mujer no puede ni gestar, ni ovular y su pareja masculina también adolece de infertilidad, por lo que se busca un cedente de esperma y una cedente de óvulos, a quien se le encarga el proceso de gestación.


2.2.- El Contrato de maternidad subrogada.-

Como decía Marcial Rubio, la maternidad subrogada tiene su origen en un contrato, por lo general oneroso, en el cual una mujer acepta gestar al niño, pero no acepta ser la madre legal del mismo, porque la que la contrata, tendrá ese reconocimiento futuro, una vez que la madre subrogada da a luz, entrega al niño a aquella que pretende convertirse en la madre legal del mismo. Respecto a su naturaleza jurídica se le aduce como un contrato de compra-venta, de donación, de alquiler, de locación de servicios, etc. Sin embargo, somos de la idea de que a pesar de poseer características similares a los contratos descritos, estrictamente no se le pude definir como ninguno de ellos.

Pero ¿A que nos referimos cuando hablamos de madre legal?; tal y como lo establece calificada doctrina y también normatividad extranjera como la española, madre legal sería aquella que dé a luz, Gafo decía: “la mujer que dé a luz ha de considerarse legalmente para todos los efectos como la madre del niño”. Esto se basa en aquel principio del derecho que dice que la madre siempre es cierta (“Mater semper certa est”).

En la actualidad, siendo un hecho ciertamente lamentable, a este tipo de acuerdo se le ha venido brindando un carácter mercantilista, cuyo único fin es el lucro, dado que por lo general la pareja que recurre a él, desembolsa grandes cantidades de dinero, a fin de suplir su necesidad de procreación. Sin embargo, también existen casos donde la maternidad sustituta se brinda con fines altruistas, cuyo objetivo principal es brindar ayuda a aquellos que no han conseguido convertirse en padres, sin perseguir una ganancia económica.

La legalidad de este tipo de contrato, ha sido objeto de razonables y concluyentes cuestionamientos, nos adherimos a los criterios de juristas como Varsi, Carcaba o Rubio Correa, los fundamentos principales que cuestionan la legalidad de este acuerdo, son los siguientes:

· Si bien podría darse el caso que estemos ante un agente capaz y que el objeto es física y jurídicamente posible, su fin es ilícito
[7]. Fin ilícito es todo aquello que sea contrario a las normas imperativas, siendo así, es inadmisible que existan contratos de locación de servicios sobre la maternidad; no es razonable que mediante un contrato se separe los caracteres de madre biológica y madre legal; contraviene las normas naturales de la filiación; es un fraude a la institución de la adopción ciertamente y principalmente debemos dejar asentado que no es válido, dado que los seres humanos no pueden ser objeto de venta o de donación, el código civil español específica que las personas presentes o futuras, no pueden ser objeto de contrato.

· Este pacto es inmoral y un atentado contra el orden público y las buenas costumbres, en palabras de Varsi atenta contra el orden público, dado que se comercializa con el cuerpo humano, es atentatorio de la dignidad humana y el valor de la persona humana, en base al principio de indisponibilidad [8]. Atenta contra las buenas costumbres dado que se asemeja a la prostitución, esto sucedería cuando el contrato es oneroso, dado que la madre sustituta ofrece su cuerpo a cambio de una retribución dineraria.

· Este contrato, también podría afectar el ordenamiento jurídico penal, debido a su posible asimilación de conductas delictivas como el tráfico de niños, fingimiento de preñez, parto simulado, alteración de la filiación y del estado civil, así como los falsos reconocimientos.

Por las razones expuestas, somos partícipes de la idea que acuerdos como este, que comercialicen con el cuerpo humano son nulos de pleno derecho, sin embargo, tampoco podemos cerrar los ojos ante una realidad social emergente que tiende a seguir incrementándose y aún cuando el estado implante prohibiciones sancionadoras y declare su ilegalidad, estamos seguros que muchas parejas seguirán recurriendo a esta técnica, puesto que en ellos, prevalecerá sus deseos y ansías por la paternidad. Estas razones, hacen indispensable que los supuestos de hecho que derivan de la maternidad sustituta sean legislados mediante el otorgamiento de una norma especial, independiente del tradicional código civil.

Hasta que no se supere el vacío legal en que se encuentra sumergida la maternidad subrogada y en general todos los tipos de TERAS, será necesario que la jurisprudencia resuelva esta clase de conflictos, en base a hechos concretos, tal y como ha sucedido en otros países; teniendo en consideración y como principio rector al interés superior del niño.
[9]

Existen diversos criterios doctrinarios y jurisprudenciales al respecto, el jurista Pedro Ruiz Silva por ejemplo afirma que se protegen mejor los intereses tanto de los padres, como de los hijos, si se reconoce, tal y como algunas jurisprudencias lo han hecho, que madre es aquella que: 1) Tiene la intención de criar al niño, aquella que pensaba tenerlo porque le dio el ser, porque lo concibió, a pesar de que no lo gestó, ni lo parió; 2) madre es aquella que lo gestó y que lo parió porque otra mujer le cedió los embriones, se los donó, porque ella deseaba un hijo pero no lo podía concebir. [10]

Asimismo creemos importante, que los tribunales analicen meticulosamente si la maternidad sustituta proviene de un hecho mercantilista cuyo único fin es el lucro o si proviene de un hecho altruista, basado en el amor y en la solidaridad, pues el trato que se otorgue en uno y otro caso, no siempre debería ser análogo, siendo el caso que incluso en algunas de las legislaciones en los que la maternidad sustituta es legal, se invalidan los contratos cuando existe un pago dinerario de por medio y aún existiendo este pago, debe prevalecer el interés del menor; así, si la madre sustituta trae al mundo a un niño movida por un interés económico y luego, sin que medie sentimiento alguno por el hijo que parió, lo deja en manos de la pareja que la contrató, aún cuando el contrato es nulo de pleno derecho por poseer un fin ilícito y atentar contra el orden público y las buenas costumbres, debe permitírsele a esta pareja la adopción, siempre y cuando que se corrobore que la misma goza de solvencia moral, material y económica, que permitan a este vulnerable e inocente niño, desarrollarse correctamente en parámetros de dignidad. Después de todo, como bien menciona la Dra. Graciela Medina, en aras del interés de la ley, no se pueden vulnerar los derechos del menor, privándole de la posibilidad de ser adoptado.
[11] En el derecho genético se viene hablando de una nueva rama de la filiación, la filiación civil, donde prima la voluntad procreacional, sobre el vínculo genético, la filiación civil es contraria a la filiación natural, se otorga la paternidad a aquellos que la desearon, está filiación civil, en realidad es bastante símil a la figura de la adopción, cuyo sustento sería un principio de solidaridad. Varsi se refería a la misma como el desplazamiento del pater por el afecto, el amor y la comprensión. En aras de salvaguardar el bienestar del niño, creemos que esta nueva teoría debe ser aplicada cuando la naturaleza de los hechos así lo exija.

De la misma forma y en concordancia con el pensamiento de la Dra. Medina, creemos que el interés del menor no puede ser restringido a un interés económico, esto se da en el específico caso, cuando la madre sustituta movida por un estado de necesidad, acuerda ser parte de un contrato de maternidad subrogada; pero al alumbrar al niño, habiendo nacido en ella un fuerte lazo sentimental y de amor maternal por el mismo, se niega a entregarlo; aquí debemos tener presente que tal y como ha establecido jurisprudencia norteamericana, específicamente el caso Stern, una persona no puede renunciar a la maternidad por una suma de dinero, más aún cuando el pago de dicha suma implica algo ilícito como la compra de un hijo. Estamos de acuerdo con este último criterio, la mujer que gesta y que pare, en su condición de madre legal del niño, tiene el derecho de guarda sobre la criatura que llevó en su vientre, la pareja contratante, no podría impugnar la maternidad arguyendo la falta de cumplimiento, ni mucho menos la inmoralidad de un contrato, del cual fueron partícipes, porque sería ir en contra de la teoría de los actos propios, asimismo hay que tener presente que dicho contrato en realidad nunca produjo efectos jurídicos, en vista de que nació nulo. Sin embargo este hecho no impide que el niño a futuro pueda investigar y conocer su verdad biológica, quedando incluso a salvo el derecho de impugnar la filiación.


2.3.- El derecho del niño a la identidad.-

Uno de los grandes problemas que enfrenta esta técnica de reproducción, es la filiación, debido a que en muchos casos esta filiación no puede establecerse de modo claro, en efecto, en la maternidad subrogada convergen madres genéticas y legales, lo que frecuentemente da cabida a la vulneración de derechos del niño como el derecho a la identidad, el derecho a la identidad genética y el derecho de conocer su origen biológico.

Antiguamente derechos como el anonimato y la intimidad genética del donante de material genético, sea por la vía de inseminación artificial o por la vía de la maternidad sustituta, estaban protegidos sobre cualquier derecho del niño referido a la filiación, en efecto, se eximía al donante de toda clase de derechos y deberes referidos al niño, bajo la idea de evitar cualquier posible afectación a las relaciones familiares de la pareja receptora, era común que el niño crezca creyendo una verdad biológica que no necesariamente coincidía con la realidad, se le ocultaba su origen biológico. Con la consagración de los derechos del niño a través de la Convención Internacional, que consagra la doctrina de la protección integral, al principio del interés superior del niño, el fortalecimiento de los derechos fundamentales de los infantes y la asignación que se les brinda como sujeto de derechos, es que muchas concepciones fueron cambiando, se entiende pues que no sólo convergen los derechos e intereses del donante, sino también los intereses y derechos del ser humano nacido de un proceso de reproducción asistida, ser humano que por obvias razones no pudo expresar su voluntad en aquel proceso que dio lugar a su nacimiento.

Enrique Varsi nos hablaba de la nueva dimensión que viene adoptando el derecho familiar genético, no solamente para el niño, sino también para aquella persona que cedió el material genético para la reproducción, en efecto, convergen el derecho del hijo a conocer sus orígenes, saber quién fue su progenitor es fundamental. Y, el derecho del cedente de saber cómo fue el hijo que permitió tener con su acto de disposición.
[12]

Decíamos que la evolución de los derechos del niño dio lugar a nuevas concepciones, se ha venido confinando el manto del padre anónimo y el derecho a la intimidad genética, en la idea que el niño en su calidad de sujeto de derechos tiene la plena potestad de conocer sus orígenes biológicos; el derecho a la identidad es un derecho fundamental que asiste a todo infante, a todo adolescente y a toda persona adulta; además debemos de tener en cuenta que ningún derecho es absoluto, por lo mismo, no existiría motivo alguno para brindarle tal privilegio al derecho del cedente al anonimato. Alex Plácido resumía esta situación en forma muy concreta, cuando mencionaba que el carácter medular de la aspiración del ser humano es conocer quiénes lo han engendrado. El derecho del hijo a conocer su identidad está por encima del derecho de los padres a resguardar su intimidad, y en caso de contraposición entre ambos derechos el primero debe prevalecer.
[13]

El derecho a la identidad que implica saber quien eres, de donde provienes y cual es tu historia, es un derecho fundamental de toda persona, como tal, debe recibir la máxima protección por parte del estado, tal y como mencionaba el Dr. Plácido, un derecho fundamental como éste, no puede ser privado por la acción del estado ni de ningún particular, dado que de ser así, ello implicaría un desmedro de la personalidad, a la dignidad y un atentado a la realización del ser humano.

El derecho a la identidad que forma parte de aquella gama de derechos llamados de tercera generación, es de orden constitucional.
[14]

Quedando establecido que el derecho del niño a la identidad no puede verse limitado por el derecho a la intimidad o al anonimato del padre genético, es momento de absolver segunda consulta planteada: ¿Puede el niño reclamar la filiación a la madre o al padre donante de material genético?

En principio, queda claro que únicamente generará efectos jurídicos la maternidad legal, sea porque está se haya establecido en la idea de la presunción “Mater semper certa est, es decir que madre es la que da a luz, o cuando esta se haya establecido por medio de la adopción; sin embargo, dado que el niño o adolescente en su calidad de sujeto de derechos tiene pleno derecho e interés de investigar y de conocer su verdad biológica; también podría perfectamente tener interés en reclamar la filiación a su madre o padre genético, el niño no solamente tiene derecho de conocer su origen, sino también de emplazar su estado filiatorio
[15], con todas las búsquedas previas incluso de tipo biológico que se enderezan a ese objetivo, la ley le faculta a ello, le faculta a emplazar su status de familia, pero se exige como un requisito previo, que impugne el reconocimiento, cuando no exista nexo biológico con la persona o las personas que lo reconocieron como hijo. [16]

[1] VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique, Derecho Genético, Cuarta Edición, Editorial GRIJLEY. Lima 2001. página 167.

[2] TABOADA CÓRDOVA, Lizardo. Negocio Jurídico, Contrato y Responsabilidad Civil, Grijley, Lima – 2006, página 271.

[3] El Artículo 7 de la ley 26842, Ley General de Salud, textualmente expresa: “Toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad, así como a procrear mediante el uso de técnicas de reproducción asistida, siempre que la condición de madre genética y de madre gestante recaiga sobre la misma persona. Para la aplicación de técnicas de reproducción asistida, se requiere del consentimiento previo y por escrito de los padres biológicos.

Está prohibida la fecundación de óvulos humanos con fines distintos a la procreación, así como la clonación de seres humanos
”.

[4] El artículo 9 del Código Civil textualmente dice: “Es revocable, antes de su consumación, el acto por el cual una persona dispone en vida de parte de su cuerpo

[5] Ley 14/2006: CAPITULO II. Artículo 10. Gestación por sustitución.
1.
Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero.
2. La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto.
3. Queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, conforme a las reglas generales.

[6] RUBIO CORREA, MARCIAL, Reproducción humana asistida y derecho. Las Reglas del Amor en Probetas de Laboratorio, Fondo editorial de la PUCP. 1996. Página 124.

[7] El artículo 140 del Código Civil establece que para la validez del acto jurídico se requiere:
1.-
Agente capaz
2.- Objeto física y jurídicamente posible
3.- Fin lícito
4.- Observancia de la forma prescrita bajo sanción de nulidad.

[8] El artículo 6 del Código Civil establece que: “los actos de disposición del propio cuerpo están prohibidos cuando ocasionen una disminución permanente de la integridad física o cuando de alguna manera sean contrarios al orden público o a las buenas costumbres”. Clara Mosquera afirma que dicho artículo básicamente busca proteger la integridad física de la persona; somos de la idea que al mencionar este artículo a los actos contrarios al orden público o a las buenas costumbres, tácitamente se está refiriendo a hechos como la prostitución, dentro de estos hechos, también encajaría la maternidad subrogada.

[9] Código de los Niños y Adolescentes, Titulo Preliminar, Artículo IX.- Interés superior del niño y del adolescente.- “En toda medida concerniente al niño y al adolescente que adopte el Estado a través de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, del Ministerio Público, los Gobiernos Regionales, Gobiernos Locales y sus demás instituciones, así como en la acción de la sociedad, se considerará el Principio del Interés Superior del Niño y del Adolescente y el respeto a sus derechos”. De acuerdo a las normas consideradas en la Convención de los Derechos del Niño y el Código de los niños y adolescentes el interés superior del niño es actualmente un principio jurídico básico en la doctrina de los Derechos Humanos. En dicho sentido, este principio será el norte para todas aquellas medidas que adopte la sociedad en relación al niño, tomando especial consideración que debe darse una protección integral a quienes por su corta edad se encuentran en estado de indefensión. (Enrique Varsi Rospigliosi en Red de Información Jurídica, Bioética, Genoma y Derechos Humanos. Extraído de Internet. Dirección: http://www.cajpe.org.pe/rij/PROF2/mater/mat18.htm).

[10] Extraído de Internet. Dirección: http://www.clave.org/dianaycristina.pdf

[11] Extraído de Internet. Dirección: http://www.gracielamedina.com/archivos/articulos/pdf/000034.pdf

[12] VARSI ROSPIGLIOSI, ENRIQUE. Extraído de Internet, Dirección: http://www.enriquevarsi.com/2007/12/cesin-de-material-gentico.html

[13] PLÁCIDO VILCACHAGUA, ALEX F. Filiación y Patria Potestad. Primera Edición. Editorial Gaceta Jurídica. Lima marzo 2003. Página 7.

[14] Constitución Política del Perú: Artículo 2.- Derechos fundamentales de la persona
Toda persona tiene derecho:
1. A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece”.

[15] PLÁCIDO VILCACHAGUA, ALEX F. Op. Cit. Página 17.

[16] Código Civil: Artículo 399.- Impugnación del reconocimiento
El reconocimiento puede ser negado por el padre o por la madre que no interviene en él, por el propio hijo o por sus descendientes si hubiera muerto, y por quienes tengan interés legítimo, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 395”.

La ley Nro. 28457, ley que regula el proceso de filiación judicial de paternidad extramatrimonial, establece en su artículo 1: “Quien tenga legítimo interés en obtener una declaración de paternidad puede pedir a un Juez de Paz Letrado que expida resolución declarando la filiación demandada”.


Fuentes bibliográficas consultadas:

PLÁCIDO VILCACHAGUA, ALEX F. Filiación y Patria Potestad. Primera Edición. Editorial Gaceta Jurídica. Lima marzo 2003.

RUBIO CORREA, MARCIAL, Reproducción humana asistida y derecho. Las Reglas del Amor en Probetas de Laboratorio, Fondo editorial de la PUCP. 1996.

TABOADA CÓRDOVA, Lizardo. Negocio Jurídico, Contrato y Responsabilidad Civil, Grijley, Lima – 2006.

VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique, Derecho Genético, Cuarta Edición, Editorial GRIJLEY. Lima 2001.

Fuentes de Internet:

http://www.am-abogados.com/blog/la-maternidad-subrogada-alquiler-de-vientres/229/

http://biografias.bcn.cl/alegislativo/pdf/cat/docs/4346-11/730.pdf

http://boletinderecho.upsjb.edu.pe/articulos/Maternidad_Subrogada.doc

http://www.cajpe.org.pe/rij/PROF2/mater/mat18.htm

http://www.clave.org/dianaycristina.pdf

http://www.enriquevarsi.com/2008/08/maternidad-sustituta.html

http://www.enriquevarsi.com/2007/12/cesin-de-material-gentico.html

http://www.gracielamedina.com/archivos/articulos/pdf/000034.pdf

http://www.justiniano.com/revista_doctrina/repro_asistida.html

http://www.masola.org/masola_014.php?reportaje=002

http://mundo52.com/sentirse-bien/2008/08/21/400/%C2%BFque-es-la-maternidad-subrogada/

http://www.lanacion.com.ar/nota.asp?nota_id=1044703

http://www.teleley.com/articulos/genetica.htm

martes, 2 de diciembre de 2008

“ESCRIBIENDO DERECHO” CUMPLE SU PRIMER AÑO.-





“ESCRIBIENDO DERECHO” nace hace un año, luego de que cinco amigos-abogados arequipeños, egresados todos de la facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Católica de Santa María; decidieran unirse en comunidad persiguiendo un único simple objetivo, la difusión del saber jurídico, en la medida claro está, de nuestras virtudes y de nuestras limitaciones.

Como es de verse, el blog en ningún momento ha perseguido fines de lucro, sino más bien fines de servicio a la comunidad y fines de cooperación académica, dado que nuestros artículos mayormente están dirigidos hacia nuestros colegas abogados y hacia nuestros estudiantes de derecho; sin embargo debemos dejar muy en claro, que el nuestro, es un espacio abierto para toda clase de público, abogado o no, estudiante de derecho o no; pues a través del mismo muchas personas no estudiantes de leyes, han podido enterarse de alguno de los derechos que legalmente les asiste.

Tampoco pretendemos convertirnos en el mejor blog jurídico peruano, aún estamos muy lejos de serlo, ni entrar en asuntos de competencia con nuestros colegas en la web; simplemente nos hace sentir satisfechos el hecho de que algunos de nuestros artículos haya servido en gran medida, en mediana medida o aunque sea en poca medida, a algún colega para plantear mejor un caso o para despejar alguna duda, a algún magistrado para resolver mejor un caso, a algún estudiante para ayudarse al momento de elaborar algún trabajo o monografía universitaria o a alguna persona no estudiante de leyes, para conocer mejor sus derechos.

Quiero finalizar este mensaje de primer aniversario, agradeciendo a todas las personas que han hecho posible la realización y el crecimiento del blog, empezando por mis compañeros contribuyentes y autores de diversos artículos: Dr. Jurgen Granados Manzaneda, Dr. Marco Bustinza Siu, Dr. Gonzalo Huamán Romero y Dr. Cesar Belán Alvarado. Un agradecimiento especial también al Dr. Heiner Rivera Rodríguez, Magistrado de la Corte Superior de Justicia de Moquegua, por su labor de contribución y de cooperación con nosotros. Finalmente no puedo dejar de agradecerles a todos ustedes amables usuarios y seguidores, del Perú y del Mundo, que diariamente visitan nuestro espacio y gustan de leer los artículos que publicamos, después de todo, el blog ha sido hecho para ustedes; asimismo agradecemos a todas las personas que nos brindaron comentarios de felicitación y de apreciación.

Esperamos continuar con nuestra labor académica el venidero año, así como concretar el nuevo objetivo planteado por esta comunidad, que es la elaboración y publicación de nuestra propia revista jurídica, los mantendremos informados al respecto.

Y Luego de brindar los agradecimientos respectivos, es momento de decir: “felicitaciones compañeros”, nuestro blog hoy está de cumpleaños, desde aquí esperamos que cumpla muchos años más.

Javier E. Calderón Beltrán
Coordinador y Administrador del Blog.

viernes, 28 de noviembre de 2008

DE LA DOCTRINA DE LA SITUACIÓN IRREGULAR A LA DOCTRINA DE LA PROTECCIÓN INTEGRAL: La hegemonía del interés superior del niño.

POR: JAVIER E. CALDERÓN BELTRÁN
ABOGADO


La Doctrina de la protección integral surgió hace casi dos décadas, como una pacífica revolución de los derechos del niño y del adolescente, su origen se remonta a la Convención Internacional de los Derechos del Niño adoptada por las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989; nuestro país acogió dicho convenio un año después, exactamente el 03 de agosto de 1990.

En cumplimiento de la Convención, la mayoría de Estados firmantes han introducido modificaciones o reestructuraciones legislativas en sus leyes internas para acoger los principales parámetros de la doctrina de protección integral. En nuestro país, han seguido dicha tendencia nuestro primer código de los niños y adolescentes de 1993 y él que le prosiguió del año 2000.

La doctrina de la protección integral surge en el marco de los derechos humanos de manera evolutiva, dejando atrás a la divergida doctrina de la situación irregular que imperó en casi todas las legislaciones por un tiempo cercano a un siglo, esta moderna doctrina tiene su sustento principal en el famoso principio del ‘Interés Superior del Niño’. La UNICEF detalló de forma clara esta evolución señalando que pasamos del binomio compasión-represión al binomio protección-vigilancia; dejamos de considerar en situación idéntica al abandono y a la criminalidad, separándolas, y estableciendo la responsabilidad juvenil, para aquellos menores que infrinjan la ley penal, esto acredita plenamente la condición de sujeto de derecho que hoy ostentan niños y adolescentes.

1.- La Doctrina de la Situación Irregular.-

Durante muchos siglos, los niños fueron sometidos al mismo tratamiento legal que los adultos, no importaba pues sí el delito era cometido por un adulto, por un adolescente o por un niño, todas las violaciones a la ley penal eran sancionadas de la misma forma. El límite de la inimputabilidad se fijó a la corta edad de 09 años, los infractores de la ley que superaban dicha edad, eran privados de su libertad.

Es así que hacia fines del Siglo XIX surgen movimientos reformistas dirigidos a separar a los menores del derecho penal dirigido hacia los adultos; en palabras de Alex Plácido, surge una novedosa orientación que se opuso a la historia y que consideraba que el derecho penal debía reservarse para los adultos, mientras que los menores que incurrieran en delitos debían recibir una consideración jurídica distinta

Frente a la dramática y nefasta reclusión que sufrían niños mayores de 09 años y menores de 18, estos movimientos reformistas propugnan ideas protectoras, que planteaban incluir legislaciones especiales que asegurarán un tratamiento particular y exclusivo para los menores de edad.

Analizando las bondades que estas ideas proteccionistas proporcionaban a los menores infractores de la ley penal, es que se decide ampliar este mismo ámbito protector hacia los menores en estado de abandono, a los menores en situación de riesgo y a aquellos menores cuyos derechos se habían visto vulnerados, es así que surge la doctrina de la situación irregular. En realidad la ampliación, se dio en la idea que dichos factores (Abandono, riesgo, etc), podrían desencadenar futuras desviaciones o ser posibles orígenes o causas de comportamientos delictuosos.

Una definición clara que nos ayuda a entender perfectamente esta doctrina, es la brindada por el instituto interamericano del niño, quien la definía como: “aquella en que se encuentra un menor tanto cuando ha incurrido en hecho antisocial, como cuando se encuentra en estado de peligro, abandono material o moralmente o padece un déficit físico o mental. Dícese también de los menores que no reciben el tratamiento, la educación y los cuidados que corresponden a sus individualidades”.

Una vez surgida, la doctrina de la situación irregular provocó una masiva reforma en casi todas las legislaciones del mundo, los países de habla hispana en los que se incluye al Perú, adoptaron normas que recogían los principios de dicha doctrina.

La doctrina de la situación irregular exigía la protección del niño y su reeducación, basado en la naturaleza misma de los menores que infringían las leyes penales y aquellos que se encontraban en situación de abandono, niños que representaba un peligro social, por lo que el Estado en pleno uso de sus facultades debía controlarlos a través de políticas y normas de control.

La niñez y la adolescencia fueron entendidas como etapas de la vida del ser humano previas a su madurez adulta, a las que la ley debía asignarles una condición jurídica especial denominada minoridad.

Y respecto del ámbito jurisdiccional, a esta doctrina se le llamó ‘paternalista’; el Estado otorgó a los llamados jueces de ‘menores’ absoluto poder discrecional, con objetivos proteccionistas; en los procesos judiciales entablados no existía el contradictorio, únicamente importaba la tutela que el estado a través del juez debía otorgar a los menores en situación irregular. La razón de esto es simple, si el ámbito proteccionista de la doctrina eliminó cualquier sanción penal tratándose de menores infractores de la ley, bajo el manto de la inimputabilidad, tanto el acusatorio, como la defensa, ya no tenían razón de ser, después de todo y en todos los casos, el juez siempre iba a adoptar un carácter tuitivo, proteccionista.

1.1.- Principales características de la doctrina de la situación irregular.-

a.- Únicamente contemplaba a los niños catalogados como vulnerables: Niños infractores de las leyes penales o partícipes de conductas antisociales, niños en estado de abandono material y moral, niños en situación de riesgo, niños cuyos derechos se habían visto magullados y niños con discapacidad física y/o mental.

b.- Consideraba que dicho niños constituían un riesgo social, por lo tanto eran objeto de tutela, se les catalogó como ‘menores’.

c.- En el ámbito jurisdiccional el Juez actúa con absoluta discrecionalidad, no existe contradictorio, no existen garantías procesales, podía disponer del menor adoptando la medida que estime conveniente, interviene siempre y cuando haya peligro moral o material. Puede privar al menor de su libertad por tiempo indeterminado, las medidas reeducativas podían ser indeterminadas. El Juez era competente para conocer no sólo problemas de orden jurídico, sino también problemas de orden social. La discrecionalidad del Juez, le permite adoptar la decisión que más crea conveniente, sin escuchar la opinión del menor.

d.- El Estado ejerce un rol ‘paternalista’, directamente asumió el compromiso de proteger al infante; estableciendo para ello, políticas proteccionistas de control, por las cuales de alguna forma dispuso de la vida de los menores.

e.- En el ámbito tutelar, un menor pobre podía considerarse en situación irregular de abandono, por lo que el Estado tenía potestad para separarlo de sus padres.

2.- Doctrina de la Protección Integral.-

La doctrina de la protección integral significó un nuevo paradigma en el tratamiento de los derechos humanos del niño, entiéndase por niño a toda persona menor de 18 años, tal y como propugna la Convención sobre los Derechos del Niño, esta doctrina surgió para superar a su antecesora, la doctrina de la situación irregular, que había influido en todos los códigos de menores durante casi todo el siglo XX.

A nivel internacional, la doctrina de la protección integral es uno de los más grandes aportes que brindó a la humanidad la Convención sobre los Derechos del Niño, celebrada por el Asamblea de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989. En palabras de Daniel O’ Donnell, la Convención atribuye una gran importancia al principio de la unidad familiar y a la responsabilidad conjunta de la familia y el Estado en la protección de los derechos del niño, al tiempo que realiza un significativo aporte a la legislación sobre derechos humanos al definir el contenido de los derechos de la familia, describiendo con gran detalle la red de derechos y deberes que interrelacionan al niño, la familia y el Estado.

En materia de los derechos del niño, la Convención Internacional resulta convirtiéndose en el convenio internacional más trascendental.

En principio, está significó una reafirmación, una consagración y porque no decirlo, una vigorización de los derechos humanos del niño, en efecto, se reconoce a los infantes todos los derechos humanos reconocidos para las personas adultas, con un añadido especial importante y que atiende a la naturaleza misma de la niñez, el reconocimiento de derechos propios que responden a la especial condición de la persona que no ha alcanzado la plenitud de su desarrollo físico y mental.

La doctrina de la protección integral se centra por tanto en dos claras posiciones, por un lado reconoce que el niño por su condición de ser humano en desarrollo requiere que se le reconozca una protección especial atendible a su intrínseca naturaleza de debilidad, de vulnerabilidad; y por otro lado, se le brinda la calidad de sujeto de derechos y deberes.

Para Daniel O’ Donnell, la doctrina de la protección integral se construye sobre tres bases fundamentales: “el niño como sujeto de derechos, el derecho a la protección especial, y el derecho a condiciones de vida que permitan su desarrollo integral”.

Queda claro entonces que la Convención plasma la doctrina de la protección integral como el nuevo arquetipo, que debe ser recogido, respetado y regulado por las legislaciones internas de los Estados firmantes; la doctrina de la protección integral reseña como su intrínseca esencia el hecho que el niño, sin importar su edad, su sexo, su condición social, etc; es decir toda aquella persona que tenga menos de 18 años de edad, debe ser considerado como sujeto de derechos; el niño a partir de ese momento es capaz de ejercer por sí mismo derechos fundamentales y al mismo tiempo, asume también deberes. Otro de los cambios propugnados, fue la eliminación del término ‘menor’ al que hacía referencia la doctrina de la situación irregular, por el término ‘niño’.

Concluyendo esta parte, el niño dejo de ser objeto del binomio compasión-represión y objeto de tutela por parte del estado propugnado por la doctrina de la situación irregular, para convertirse en sujeto pleno de derechos.

Se estableció con acierto un tratamiento jurídico disímil entre las categorías de niño infractor de la ley penal y niños en estado de abandono y en situación de riesgo, a los cuales la doctrina de la situación irregular les brindó exactamente el mismo tratamiento. Asimismo y en forma claramente evolutiva, se estableció un grado de responsabilidad para el niño que infrinja la ley penal atendiendo al grupo etareo al que pertenezca, es decir atendiendo su especial naturaleza en base a su edad, a su comprensión del hecho delictuoso, a su grado de madurez, etc.

Igualmente se estableció que la privación de la libertad ambulatoria ante una infracción de la ley penal, debía ser en realidad la medida de última ratio, la excepción, nunca la regla, procurando que en caso de que no quede más alternativa que la privación de la libertad, el plazo de la condena sea el más exiguo posible.

Asimismo, la Convención fortaleció y consagró al ‘Interés Superior del Niño’, como principio rector que sirve como garantía de aseguramiento respecto de los derechos sustantivos del niño, así ante el conflicto, ante la interpretación y ante cualquier decisión donde estén involucrados derechos de niños, sea ante una entidad pública, privada, administrativa o judicial, debe primar y guardarse preferencia por el interés del menor.

En Latinoamérica la doctrina de la protección integral se diseminó durante la década de los noventa, uno de los primeros cuerpos legislativos que la adoptó fue El Estatuto da Crianca y do Adolescente, de Brasil en 1990, que dispone en su artículo 3: “El niño y el adolescente gozan de todos los derechos fundamentales inherentes a la persona humana, sin perjuicio de la protección integral de que trata esta Ley, asegurándoles, por ley o por otros medios, todas las oportunidades y facilidades, con el fin de facultarles el desarrollo físico, mental, moral, espiritual y social, en condiciones de libertad y dignidad”.

Al Estatuto brasileño le siguieron los códigos sobre la niñez de Bolivia y Ecuador de 1992 y el Código del Niño y del Adolescente de Perú de 1993, el código de República Dominicana y Del Salvador de 1994, el de Venezuela de 1998, el de Paraguay del año 2003, etc. Todas estas legislaciones se sustentaron en la doctrina de la protección integral.

Art. 346, Código de Familia Del Salvador, Protección Integral: “
La protección del menor deberá ser integral en todos los períodos evolutivos de su vida, inclusive el prenatal y en los aspectos físico, biológico, psicológico, moral, social y jurídico.

El afecto, la seguridad emocional, la formación moral y espiritual, los cuidados que el desarrollo evolutivo del menor demanden, el ambiente adecuado y la recreación, son aspectos esenciales de la protección integral
”.

Art. II del Titulo Preliminar del Código de los niños y adolescentes peruano: “El niño y el adolescente son sujetos de derechos, libertades y de protección específica. Deben cumplir las obligaciones consagradas en esta norma”.

Terminando esta parte, era importante hacer un repaso de las bondades brindadas por la doctrina de la protección integral, para lo cual nos hemos permitido nuevamente citar a Daniel O’ Donnell, este jurista decía con claridad que el concepto de protección integral implica un rechazo del concepto tutelar de protección, en el cual la principal medida de protección era la separación del niño de su entorno familiar, por considerar a los padres como amenaza para el bienestar del niño. Es el rechazo de un sistema de protección desprovisto de garantías, porque éstas se consideraban innecesarias y hasta inconvenientes, puesto que se entendía todo lo que se hacía, era para el bien del niño. Un sistema que, en vez de ayudar al niño a recuperar su autoestima y desarrollar un proyecto de vida, les privaba de libertad y vulneraba su dignidad, preparándoles para una vida de marginalización y violencia. El concepto de corresponsabilidad, en vez de culpar a las familias que no podían ofrecerles a sus hijos condiciones dignas de vida, reconoce su derecho a programas y políticas sociales que les permita cumplir con sus deberes hacia sus hijos.

2.1.- Principales características de la Doctrina de la Protección Integral.-

a.- Contempla y reconoce a todos los niños como sujetos de derechos, sin hacer distinción alguna. Se les reconoce los derechos humanos de todo ciudadano, en la idea de que son atributos propios de su intrínseca condición humana. Además de reconocérseles todos los derechos de los adultos, se les reconoce derechos especiales, por su condición de vulnerabilidad al ser sujetos en desarrollo.

b.- Se cambia la acepción menores, por el término ‘niño’, Alex Plácido decía que esto no simplemente responde a una opción terminológica, sino a una concepción distinta, el cambio de un ser desprovisto de derechos y facultades de decisión, por un ser humano, sujeto de derechos.

c.- Aquí el Juez únicamente interviene cuando existan conflictos jurídicos o vulneración de la ley penal, existe acusación, derecho a la defensa y derecho a un debido proceso con todas las garantías legales, su actuación está limitada al interés superior del niño, únicamente puede privar al niño de su libertad ambulatoria como última ratio, como excepción, cuando se haya infringido en forma reiterada y grave la ley penal y por el término más breve posible. El Juez sólo se avoca a conocer problemas de orden jurídico. El Juez está obligado a escuchar al niño y tener en cuenta su opinión, atendiendo su particular condición etarea.

d.- Mediante políticas públicas y de protección especial, el Estado se convierte en promotor del bienestar del niño.

e.- Por motivos de pobreza, jamás se podrá separar al niño de sus padres, por lo mismo el Estado asume un deber solidario, fomentando programas de salud, vivienda y educación para la gente de escasos recursos económicos.

2.2.- El Principio del Interés Superior del Niño.-

Artículo 3 inciso 1 de la Convención internacional sobre los derechos del niño: “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se entenderá será el interés superior del niño”.

Art. IX del Titulo Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes peruano: “En toda medida concerniente al niño y al adolescente que adopte el Estado a través de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, del Ministerio Público, los Gobiernos Regionales, Gobiernos Locales y sus demás instituciones, así como en la acción de la sociedad, se considerará el Principio del Interés Superior del Niño y del Adolescente y el respeto a sus derechos”.

Son múltiples las interpretaciones que se ha brindado a este principio, algunos autores piensan que la Convención no debió recoger este principio, porque al ser un principio directriz, abriría las puertas para una desmesurada discrecionalidad de la autoridad obligada a aplicarlo, lo cual podría traer consigo arbitrariedades.

Consideramos dicho razonamiento incorrecto. Hagamos algo de historia, en un principio hablar de derechos del niño era una paradoja, únicamente se reconocían los derechos del pater familia, de los padres; los niños no tenían protección social, ni jurídica, tan cierto es esto, que la pequeña Mary Ellen, tuvo que ser protegida de los abusos de sus progenitores por la sociedad protectora de animales. La preocupación por los menores, dio paso a la segunda etapa, donde ubicamos a doctrinas como la situación irregular, sin que la misma significará una afirmación de los derechos del niño, sino más bien una exclusiva potestad tutelar del estado, donde tal cual padre, podía ejercer directamente la tutela del niño e impartirle reglas de reeducación cuando la situación lo ameritaba, sin embargo, debemos reconocer que en esta segunda etapa el interés por los derechos del niño dejó el ámbito privado, convirtiéndose en público. La tercera y más importante etapa se da mediante la evolución de los instrumentos internacionales que trataron los derechos del niño, siendo el pico más alto de la misma, la Convención internacional de 1989, pues los intereses de los niños se transforman en auténticos derechos, el Interés Superior del Niño surge en toda su dimensión como un principio rector y de observancia obligatoria que garantice el cumplimiento y la realización de dichos derechos, protegiendo al menor de la actuación de sus padres y de la sociedad misma; este principio se convierte en una auténtica garantía que ha ido de la mano conjuntamente con la evolución de los derechos del niño, he allí que radica su primordial y esencial importancia.

Miguel Cillero Bruñol decía refiriéndose a los principios, que la teoría supone que ellos se imponen a las autoridades, esto significa que son obligatorios especialmente para las autoridades públicas. En consecuencia nada más lejano de lo que aquí llamamos principio del interés superior del niño, para inspirar las decisiones de las autoridades. En concordancia con las ideas de este jurista, entendemos que la Convención recogió este principio no para abrir las puertas a una desmesurada discrecionalidad por parte de la autoridad, sino todo lo contrario, el fin de este principio, es justamente limitar la discrecionalidad de la autoridad, en consecuencia, el interés superior del niño constituye un principio que obliga a las autoridades públicas y privadas y a los particulares a estimarlo como una consideración especial para el ejercicio de sus atribuciones.

Concluyendo esta parte, debemos recalcar que el interés superior del niño descansa sobre dos bases sólidas, por un lado es una garantía del cumplimiento y consecución de los derechos del niño y por otro lado, es un principio y como tal, es obligatorio para toda clase de autoridad, constituyéndose en una auténtica limitación al poder de discrecionalidad de la misma.

Principales fuentes consultadas:

Aportes/ Ley de protección integral de la niñez, la adolescencia y la familia/Principios Rectores. Página de Internet:
http://www.jursoc.unlp.edu.ar/externos/sitioidn1/r1aportesrectores.htm

CILLERO BRUÑOL, Miguel. El Interés Superior del Niño en el Marco de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño.

Dos Visiones opuestas. Fuente UNICEF Argentina. Página de Internet:
http://www.periodismosocial.net/area_infancia_informes_recuadros.cfm?ar=33&cid=157&rid=2267

GONZALES DEL SOLAR, José. Protección integral: un debate que se prolonga. Página de Internet:
http://derechominoridad.blogspot.com/2006/01/proteccin-integral-un-debate-que-se_18.html

La convención de los Derechos del Niño en República Dominicana. Página de Internet:
http://www.unicef.org/republicadominicana/politics_10193.htm

Maltrato Infantil: Una lóbrega realidad. Blog Escribiendo Derecho. Página de Internet:
http://escribiendoderecho.blogspot.com/2008/05/maltrato-infantil-una-lbrega-realidad.html

0’ DONNELL, Daniel. La Doctrina de la Protección Integral y las Normas Jurídicas Vigentes en Relación a la Familia. Página de Internet:
http://www.iin.oea.org/anales_xix_cpn/docs/Ponencia_Conferencistas/Daniel_O_Donnell/Ponencia_Daniel_O_Donnell.doc

PLÁCIDO VILCACHAGUA, Alex F. Blog de Alex Plácido. Investigaciones y Artículos Jurídicos sobre derecho de familia. Página de Internet:
http://blog.pucp.edu.pe/item/22146

miércoles, 29 de octubre de 2008

EL REGIMEN PATRIMONIAL DE LAS UNIONES DE HECHO: Sentencia del Tribunal Constitucional (Expediente Nro. 498-99-AA/TC)

POR: JAVIER E. CALDERÓN BELTRÁN
ABOGADO


I.- A MANERA DE ANTECEDENTES


En 1999 llega a manos del Tribunal Constitucional un caso muy particular (Exp. 498-99-AA/TC), se trata de una justiciable que interpuso una acción de amparo en contra la Municipalidad Provincial de Cajamarca, con el objeto de que se proteja su derecho fundamental a la propiedad, a la paz y a la tranquilidad pública. La demandante argüía que junto con su esposo, era propietaria de un inmueble urbano y que por Resolución de Alcaldía, se había aprobado supuestamente un acta de compromiso entre la Municipalidad demandada y su esposo, para que éste último done un área de 436 m2 de terreno. Señala que su esposo no era el único propietario del referido inmueble, sino que éste conforma la propiedad de la sociedad de gananciales, por lo que el acta de compromiso y la resolución aprobatoria atenta contra el derecho de propiedad, por cuanto debía tenerse la aprobación de ambos cónyuges y no sólo de su esposo.

La Municipalidad emplazada contesta la demanda solicitando que sea declarada infundada. Afirma que, de conformidad con el artículo 2115º del Código Civil, las partidas de los Registros Parroquiales referentes a los hechos realizados antes del catorce de noviembre de mil novecientos treinta y seis conservan la eficacia que les atribuyen las leyes anteriores y que, por el contrario, la partida de matrimonio que adjunta la demandada data del ocho de mayo de mil novecientos cuarenta, por lo que no se halla dentro de los alcances de la norma, careciendo de eficacia jurídica para entablar cualquier acción referente a derechos reales. Afirma que de acuerdo con el artículo 326º del Código Civil, la unión de hecho origina una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de la sociedad de gananciales, siempre que la unión haya durado por los menos dos años continuos, lo cual puede probarse por cualesquiera de los medios admitidos por la ley procesal, siempre que exista un principio de prueba escrita, lo que, señala la demandada, requiere de una declaración judicial a través de un proceso, lo cual no se halla probado. Añade que de los partes para registro y del Testimonio se deduce que la propiedad pertenece exclusivamente al conviviente de la demandante, el cual al amparo del artículo 923º del Código Civil ha dispuesto de su propiedad mediante un acto administrativo a favor de la municipalidad. Afirma que conforme a la jurisprudencia emitida por la Corte Superior de Justicia de Cajamarca, para la determinación de la existencia de una sociedad de hecho tiene que haber una resolución judicial para que se determine la existencia de dicha sociedad de gananciales.

El Segundo Juzgado Especializado, declara improcedente la demanda, por considerar fundamentalmente que la cesión del terreno se basa en el Acta de Compromiso, siendo éste un acto voluntario y con fines de interés público; que los medios probatorios obrantes acreditan que el conviviente de la demandante adquirió el inmueble directamente de sus anteriores propietarios sin que ella participara y, finalmente, para que la unión de hecho origine una sociedad de bienes sujeta a la sociedad de gananciales es necesaria la declaración judicial correspondiente.

La Sala Especializada Civil confirma la apelada, la demandante interpone recurso extraordinario, por tal motivo, el TC se pronuncia al respecto.

II.- PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL DE LAS UNIONES DE HECHO

Artículo 4 de la Constitución Política del Perú: “La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente, a la madre y al anciano en situación de abandono. También protegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos últimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad.”

Si bien es cierto que el matrimonio conjuntamente con la familia, es reconocido como un instituto natural y fundamental de la sociedad y que uno de los deberes de esta última nombrada, es promoverlo. No es menos cierto, que tal y como lo hemos mencionado en diversos artículos, el texto constitucional, hace hincapié en que el estado y la comunidad, tienen el deber de proteger a la familia, sin hacer distinciones, ni distingos, ya que como se aprecia del propio texto, el legislador ha empleado un único término para señalar a la familia, sin diferenciar si se está refiriendo a una unión de derecho, a una unión de hecho, a una familia ensamblada, a una familia monoparental, etc.

El Dr. Alex Plácido reseñaba con claridad este punto al mencionar que: “El texto constitucional no abona en definir el concepto (de familia). Es claro entonces, que el texto constitucional no pretendió reconocer un modelo específico de familia. Por consiguiente, el instituto de la familia no debe relacionarse necesariamente con el matrimonio”.

Queda claro entonces, que modelos familiares como el que tiene origen en las uniones de hecho, merecen íntegramente la misma protección que las uniones de derecho, lo cual implica que sus miembros, también deban recibir el mismo reconocimiento jurídico y social por parte del estado y de la comunidad.

Pero esto no siempre fue así, pues tradicionalmente, la sociedad ha ubicado al concubinato en status inferiores al matrimonio, tanto en el plano social, como en el plano jurídico, llegando incluso a ser considerado y erróneamente claro está, como una unión ilegítima, como una unión ilegal, incluso inmoral, a pesar de que es parte de una realidad social muy vetusta, en efecto, haciendo un poco de historia, veremos que la unión de hecho existe en el Perú desde épocas remotas anteriores a los incas, bajo nombres como servinakuy.

Al referirse a las Uniones de Hecho, el TC señala que: “el artículo 5º de la Constitución establece que: “La unión estable de un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho, da lugar a una comunidad bienes sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable.” Por su parte, el artículo 326º del Código Civil: “La unión de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, origina una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de sociedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable, siempre que dicha unión haya durado por lo menos dos años continuos [...]”. Por tanto, debe quedar claramente establecido que no es indispensable que exista un matrimonio civil para que la unión de hecho pueda hallarse bajo el régimen de sociedad de gananciales, sino que las uniones de hecho, como tales, se hallan bajo dicho régimen, y no simplemente por voluntad de la ley, sino por virtud del propio mandato constitucional; “en consecuencia”, de acuerdo con los dispositivos citados, en especial, según la Constitución, la unión de hecho de un varón y una mujer origina una comunidad de bienes sujeta al régimen de sociedad de gananciales”.


En principio recalcamos que tanto el artículo 5 de la Constitución, como el artículo 326 del Código Civil, han recogido el concepto de lo que en doctrina se conoce como concubinato propio, no analizaremos este concepto, dado que ha sido materia de análisis en artículos anteriores.

III.- REGIMEN PATRIMONIAL DE LAS UNIONES DE HECHO

En una de sus resoluciones el TC decía que: “…a fin de evitar que el aporte realizado por la pareja durante la convivencia sea apropiado por uno de ellos, en desmedro del otro, la Constitución reconoció expresamente el régimen de gananciales a estas uniones.” (Exp. 06572-2006-PA/TC).

Por mandato expreso constitucional, entendemos que la comunidad de bienes es el régimen patrimonial establecido para las uniones de hecho y que este debe regirse por las normas que regulan a la sociedad de gananciales. Dado que es un mandato expreso, deducimos que los convivientes no pueden someterse a un régimen de separación de bienes como podría suceder en el matrimonio, más aún, si como ha mencionado el TC, el objetivo trazado es justamente evitar el desmedro económico que pudiera sufrir alguno de los convivientes al terminarse la relación de concubinato.

En la sentencia analizada el TC reconoce lo ya expresado, “debe quedar claramente establecido que no es indispensable que exista un matrimonio civil para que la unión de hecho pueda hallarse bajo el régimen de sociedad de gananciales, sino que las uniones de hecho, como tales, se hallan bajo dicho régimen, y no simplemente por voluntad de la ley, sino por virtud del propio mandato constitucional”.

Por lo tanto, esta imposición legal es forzosa para los convivientes que conforman un concubinato propio, cuya duración es igual o superior a dos años continuos; ambos convivientes, deben participar de la misma forma respecto del patrimonio adquirido, el patrimonio es de ambos, ambos deben disfrutarlo por igual y ambos deben participar para su disposición.

La prueba del concubinato, que también ha sido materia de análisis en artículos anteriores que publicamos, es mencionado por el TC de la siguiente forma: "a efectos de acreditar la posesión constante de estado, cabe señalar que para ello se admite cualesquiera de los medios probatorios, a condición de que exista prueba escrita. Conforme al Código Procesal Civil (artículo 192º, inciso 3), los documentos son medios de prueba típicos; en consecuencia, los que obran en autos son medios idóneos a efectos de acreditar la posesión de estado, los mismos que generan convicción indubitable sobre la existencia efectiva de la unión de hecho… que supera ampliamente el período mínimo de dos años”. Agregando que: “…cabe precisar que lo que en ningún momento niega la parte demandada es la existencia de la unión de hecho; aquí no hay discrepancia respecto a una cuestión de hecho (la unión o posesión de estado), sino una cuestión de derecho consistente en determinar si la partida de matrimonio religioso es o no documento idóneo para acreditar la existencia de la posesión constante de estado, respecto a lo cual este Tribunal entiende que dicho documento, aun cuando no genera efectos civiles en virtud del artículo 2115º del Código Civil, sí puede acreditar perfectamente, como lo hace en el caso sub júdice, la existencia de una unión de hecho, conservando pues mérito probatorio aun cuando carezca de efectos civiles".

Como vemos el principio de prueba escrita es una exigencia legal para acreditar el estado de convivencia, el colombiano Hernando Devis, señalaba que esencialmente un principio de prueba escrita debe reunir los siguientes 3 requisitos: a) Que provenga de la parte a quien se opone o de su representante o de su causante; b) Que el escrito goce de autenticidad o que ésta se pruebe y c) Que el escrito debe ser verosímil o probable hecho alegado.

3.1.- Pero para reconocer los derechos patrimoniales de los concubinos, ¿Bastará simplemente con cumplirse con el requisito de prueba escrita o es necesario que exista una declaración judicial previa que reconozca el estado de convivencia?

En el ámbito administrativo, más específicamente en el ámbito de la SUNARP (Registros Públicos), existe un precedente de observancia obligatoria al que arribó el Tribunal Registral y que concluye así: “A efectos de inscribir la adquisición de un bien por una unión de hecho con la calidad de social, debe acreditarse ante el Registro el reconocimiento judicial mediante el cual se declare que la misma origina una sociedad de bienes”. La Dra. Gloria Salvatierra, que ejerció funciones como Superintendente, explicaba esta situación, diciendo que para el registrador es imposible verificar el cumplimiento de “todos” los requisitos necesarios para que exista unión de hecho, por lo mismo, es que debe existir un previo reconocimiento judicial.

En realidad, existe casi un consenso doctrinal, por el cual, especialistas en derecho de familia, mencionan que para reclamar los efectos patrimoniales del concubinato, es necesario que previamente exista un reconocimiento judicial del estado de convivencia. Empecemos trascribiendo las palabras del profesor Héctor Cornejo Chávez: “En cuanto a la prueba del concubinato, parece evidente que cuando los mismos interesados están de acuerdo en el hecho de su unión no debería obligárseles a litigar para demostrarlo, al menos para las relaciones entre ellos. La fórmula adoptada por el nuevo código (Código Civil), aunque de alguna manera es posible que haya tenido en mente los intereses de terceros, resulta obligando a los concubinos en todo caso y para todos los efectos a probar dentro de juicio su condición de tales”. Alex Plácido por ejemplo, mencionaba que con relación a los efectos patrimoniales que se reclamen entre los convivientes o frente a terceros, como son los derechos que les correspondan de conformidad con el régimen de sociedad de gananciales, la prueba de la existencia de la unión de hecho se requiere en forma previa al ejercicio de tales pretensiones; por lo que debe actuarse en un proceso distinto y anterior. Este criterio también se sustenta en la naturaleza de las pretensiones que se reclaman y por la seguridad jurídica necesaria para evitar perjuicios a terceros. Javier Peralta Andía también participa de este pensamiento, mencionando se requiere previamente acreditar la existencia de la unión de hecho. Esto encuentra razón en algo simple, la existencia de la unión de hecho se trasluce en una incertidumbre jurídica y la única forma de despejar dicha incertidumbre jurídica, es acudiendo al Juez.

En el presente caso, debemos tener presente que la demandante alega la existencia de “posesión constante de estado”, si bien se aprecia que no existe un proceso judicial previo de reconocimiento; mediante la extensa gama de medios probatorios documentales que obran en autos, medios probatorios que cumplen el requisito de prueba escrita, destacando a la partida parroquial de matrimonio religioso y otros como las partidas de nacimiento de sus descendientes, es que a través de un solo proceso, se ha llegado a acreditar la existencia de posesión constante de estado, hecho que en los argumentos del TC no fue cuestionado por la parte demandada. Sin embargo, es importante recalcar, que al no existir ninguna partida o documento público que acredite en forma fehaciente la existencia de una unión de hecho, es que la misma se traduce para la sociedad en una incertidumbre jurídica, por lo que en todos los casos, para reclamarse efectos patrimoniales nacidos de esta relación de concubinato, es necesario previamente despejar dicha incertidumbre, siendo la única forma de hacerlo, recurriendo al Juez en proceso judicial.

Complementando su setencia, el TC expresa: “en consecuencia, estando a los fundamentos precedentes, la comunidad de bienes constituida…corresponde al régimen de sociedad de gananciales. Por lo tanto, la disposición de los bienes que la conforman debe efectuarse de conformidad con lo estipulado en el primer párrafo del artículo 315º del Código Civil, según el cual: “Para disponer de los bienes sociales o gravarlos, se requiere la intervención del marido y la mujer [...]”. Dicho dispositivo debe ser interpretado de manera concordante con lo estipulado en el artículo 971º del citado cuerpo normativo, cuyo texto establece que, existiendo copropiedad, “Las decisiones sobre el bien común se adoptarán: 1.- Por unanimidad, para disponer, gravar o arrendar el bien [...],”.

Creemos que en este último punto trascrito existe un error de parte del Máximo Tribunal Intérprete de la Constitución, pues las reglas que rigen a la sociedad de gananciales son en esencia distintas a las reglas que rigen la copropiedad, y tratándose de concubinato, entendemos que antes de los 02 años, no habrá sociedad de gananciales, por lo tanto, sólo en ese caso, el patrimonio adquirido conjuntamente, debe ceñirse a las reglas de la copropiedad y superados los 02 años, forzosamente y por mandato constitucional, los bienes adquiridos son sociales y se ciñen en forma exclusiva, a las reglas de la sociedad de gananciales. En el caso en concreto, creemos inoportuno concordar reglas de sociedad de gananciales con reglas de copropiedad, dado que se trata de un concubinato propio, que ha durado más de 02 años continuos, debido a eso, es que las únicas reglas aplicables eran las de la sociedad de gananciales.


El Tribunal concluye mencionando que habiéndose excluido en el acto de disposición del bien a la demandante, este resulta lesivo al derecho de propiedad y de la propia comunidad de bienes, por lo tanto, la demanda fue amparada, ordenándose la restitución del derecho vulnerado.

Fuentes bibliográficas:

CORNEJO CHAVEZ, Héctor. “Derecho Familiar peruano”. Editorial Librería Studium. Octava Edición. Lima, 1991.

GALLEGOS CANALES, Yolanda, Manual de Derecho de Familia. Jurista Editores, Lima, 2007.

PERALTA ANDÍA, Javier Rolando. Derecho de Familia en el Código Civil. Cuarta Edición. Editorial IDEMSA. Lima, 2008.

PLÁCIDO VILCACHAGUA, Alex. Blog de Alex Plácido. Investigaciones y Artículos Jurídicos sobre derecho de familia. Extraído de Internet. Dirección:
http://blog.pucp.edu.pe/item/22146

SALVATIERRA VALDIVIA, Gloria Amparo. Inscripción de la compraventa de un bien con la calidad de social a favor de una unión de hecho.

ZANNONI, EDUARDO, Manual de Derecho de Familia. Editorial Atrea. Buenos Aires, 2004.

miércoles, 8 de octubre de 2008

PRECEDENTES VINCULANTES EN MATERIA DE DESPIDO DE TRABAJADORES



PRECEDENTES VINCULANTES EN MATERIA DE DESPIDOS

* Dr. Heiner Antonio Rivera Rodríguez

Nuestro Tribunal Constitucional ha establecido a través del Expediente 024-2003-AI-TC caso Municipalidad Distrital de Lurín y el Expediente 3741-2004-AA/TC caso Salazar Yarlenque qué entiende por un precedente vinculante; así, señala que existen dos clases de sentencias: a) Las que resuelven casos concretos generando doctrina jurisprudencial en base al artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional. b) Las que resuelven casos concretos con carácter precedente vinculante en base al artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional.

El sistema romano-germánico se basa en la teoría de la argumentación y genera que a dos mil jueces, dos mil interpretaciones con diferentes matices, de allí, que el Tribunal Constitucional venga implementando el sistema anglosajón donde existen sentencias precedentes vinculantes que se deben seguir como criterio de interpretación uniforme con el carácter de ley, es la garantía de igualdad y seguridad jurídica, así como de predictibilidad de las resoluciones judiciales, la transparencia que tanto se exige al Poder Judicial del Perú.

El sistema de precedentes vinculantes trabaja con tres conceptos fundamentales: a) El stare decisis, b) El overruling y c) El distinguish.

Se dice que el stare decisis implica la obligación del juez de seguir su propio criterio de manera uniforme, es decir, a caso idéntico igual respuesta, inclusive en el sistema anglosajón implica responsabilidad funcional el no seguimiento de su decisión estándar para casos iguales, el stare decisis puede ser vertical u horizontal, es vertical cuando el Tribunal dicta un criterio que debe seguir el juzgado de primera instancia y es horizontal cuando el propio juzgado se vincula por sus decisiones anteriores.

Se entiende por overruling la posibilidad de cambiar de precedente vinculante, no porque el caso no sea sustancialmente igual, sino porque habiendo sido adecuado en una situación concreta, luego de un determinado tiempo, el Tribunal estima que el precedente debe ser cambiado. La orientación jurisprudencial (overruling) contenida en un precedente vinculante del Tribunal Constitucional sólo puede ser cambiada por el mismo Tribunal.

---------------------------------------------------------------------------------------------

* Juez del Primer Juzgado Mixto de Mariscal Nieto Moquegua.
http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/00024-2003-AI.html http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/03741-2004-AA.html

Se entiende por distinguish cuando se logra determinar y sobretodo justificar que el caso no es sustancialmente igual a aquel que dio origen a un precedente vinculante. Es decir, que existen diferencias reales – y no aparentes – entre el primer caso (que dio mérito al precedente) y el segundo caso, cuando no tipifica, entonces allí no es exigible aplicar el precedente instaurado.

La obligación de aplicar el precedente vinculante no vulnera la independencia judicial pues la magistratura del Perú se encuentra vinculada a la Constitución, la
ley y los precedentes del Tribunal Constitucional. En caso de conflicto entre un precedente del Tribunal Constitucional y uno de la Corte Suprema prevalece lo resuelto por el Tribunal Constitucional. Artículo VII Título Preliminar Código Procesal Constitucional Ley 28237.

En materia de despido de trabajadores debe citarse la sentencia 1124-2001-AA-TC caso del Sindicato Telefónica, en donde el Tribunal Constitucional ha interpretado el artículo 27 de la Constitución Política del Perú y ha dicho que el derecho a la reposición laboral está vigente, dicha sentencia no tiene carácter de precedente, luego la sentencia 0976-2001-AA-TC caso Llanos Huasco, de dicha sentencia son fundamentales los conceptos de despido incausado, fraudulento y nulo tampoco es precedente, y luego de esta sentencia es también determinante con carácter de precedente vinculante la sentencia 0206-2005-AA-TC caso Baylón Flores que explica cuales son las vías procedimentales correctas según sea un trabajador de régimen laboral público o del régimen laboral privado; es lo que actualmente rige.

Se entiende por despido incausado el despido de hecho, por despido fraudulento la atribución de falta grave inexistente, y por despido nulo el producido por discriminación, el trabajador de régimen laboral privado que es materia de un despido incausado debe seguir un proceso de amparo para ser repuesto, un proceso ordinario laboral para demostrar que el despido es fraudulento, allí no se repone, sólo se indemniza, y en caso de despido nulo debe seguir un proceso ordinario laboral con derecho a reposición; en el caso de los trabajadores del régimen laboral público corresponde un proceso contencioso administrativo de reposición con derecho a ser repuesto y con la opción de solicitar medida cautelar de reposición.

Para mejor ilustración citamos expresamente los fundamentos 15 y 16 del caso Llanos:

1.
http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2002/01124-2001-AA.html
2.
http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2003/00976-2001-AA.html
3.
http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/00206-2005-AA.html

15.- De ahí que el Tribunal Constitucional, a lo largo de su abundante jurisprudencia, haya establecido que tales efectos restitutorios (readmisión en el empleo) derivados de despidos arbitrarios o con infracción de determinados derechos fundamentales reconocidos en la Constitución o los tratados relativos a derechos humanos, se generan en los tres casos siguientes:
a) Despido Nulo Aparece esta modalidad de conformidad con lo establecido en el artículo 29° del Decreto Legislativo N.° 728 y como consecuencia de la necesidad de proteger, entre otros, derechos tales como los previstos en el inciso 2) del artículo 2°; inciso 1) del artículo 26° e inciso 1) del artículo 28° de la Constitución.
Se produce el denominado despido nulo, cuando:
- Se despide al trabajador por su mera condición de afiliado a un sindicato o por su participación en actividades sindicales.
- Se despide al trabajador por su mera condición de representante o candidato de los trabajadores (o por haber actuado en esa condición). Se despide al trabajador por razones de discriminación derivados de su sexo, raza, religión, opción política, etc.- Se despide a la trabajadora por su estado de embarazo (siempre que se produzca en cualquier momento del periodo de gestación o dentro de los 90 días posteriores al parto). - Se despide al trabajador por razones de ser portador de Sida (Cfr. Ley N.°26626). - Se despide al trabajador por razones de discapacidad (Cfr. Ley 27050).

b) Despido incausado

Aparece esta modalidad de conformidad con lo establecido en la sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 11 de julio de 2002 (Caso Telefónica, expediente N.° 1124-2002-AA/TC). Ello a efectos de cautelar la vigencia plena del artículo 22° de la Constitución y demás conexos.
Se produce el denominado despido incausado, cuando:

- Se despide al trabajador, ya sea de manera verbal o mediante comunicación escrita, sin expresarle causa alguna derivada de la conducta o la labor que la justifique.

c) Despido fraudulento

Aparece esta modalidad de conformidad con lo establecido implícitamente en la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Exp. N.° 0628-2001-AA/TC, de fecha 10 de julio de 2002. En aquel caso se pretendió presentar un supuesto de renuncia voluntaria cuando en realidad no lo era. En tal caso, este Tribunal consideró que "El derecho del trabajo no ha dejado de ser tuitivo conforme aparecen de las prescripciones contenidas en los artículos 22° y siguientes de la Carta Magna, debido a la falta de equilibrio de las partes, que caracteriza a los contratos que regula el derecho civil. Por lo que sus lineamientos constitucionales, que forman parte de la gama de los derechos constitucionales, no pueden ser meramente literales o estáticos, sino efectivos y oportunos ante circunstancias en que se vislumbra con claridad el abuso del derecho en la subordinación funcional y económica...". (Fun. Jur. N°. 6).

Esos efectos restitutorios obedecen al propósito de cautelar la plena vigencia, entre otros, de los artículos 22°, 103° e inciso 3) del artículo 139° de la Constitución.

Se produce el denominado despido fraudulento, cuando:

- Se despide al trabajador con ánimo perverso y auspiciado por el engaño, por ende, de manera contraria a la verdad y la rectitud de las relaciones laborales; aun cuando se cumple con la imputación de una causal y los cánones procedimentales, como sucede cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios o, asimismo, se le atribuye una falta no prevista legalmente, vulnerando el principio de tipicidad, como lo ha señalado, en este último caso, la jurisprudencia de este Tribunal (Exp. N.° 415-987-AA/TC, 555-99-AA/TC y 150-2000-AA/TC); o se produce la extinción de la relación laboral con vicio de voluntad (Exp. N.° 628-2001-AA/TC) o mediante la "fabricación de pruebas".

En estos supuestos, al no existir realmente causa justa de despido ni, al menos, hechos respecto de cuya trascendencia o gravedad corresponda dilucidar al juzgador o por tratarse de hechos no constitutivos de causa justa conforme a la ley, la situación es equiparable al despido sin invocación de causa, razón por la cual este acto deviene lesivo del derecho constitucional al trabajo.

16. En mérito a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional estima que la protección adecuada contra el despido arbitrario previsto en el artículo 27° de la Constitución ofrece dualmente una opción reparadora (readmisión en el empleo) o indemnizatoria (resarcimiento por el daño causado), según sea el caso.

Esta orientación jurisprudencial del Tribunal Constitucional en materia laboral no conlleva a la estabilidad laboral absoluta, sino plantea el reforzamiento de los niveles de protección a los derechos del trabajador frente a residuales prácticas empresariales abusivas respecto al poder para extinguir unilateralmente una relación laboral.

Fin de la cita.

Citamos también los fundamentos 6, 7, 8 y 9, así como 21, 22, 23 y 24 del caso Baylón:

6. Consecuentemente, solo en los casos en que tales vías ordinarias no sean idóneas, satisfactorias o eficaces para la cautela del derecho, o por la necesidad de protección urgente, o en situaciones especiales que han de ser analizadas, caso por caso, por los jueces, será posible acudir a la vía extraordinaria del amparo, correspondiendo al demandante la carga de la prueba para demostrar que el proceso de amparo es la vía idónea y eficaz para restablecer el ejercicio de su derecho constitucional vulnerado, y no el proceso judicial ordinario de que se trate.

7. El Tribunal Constitucional estima que esta nueva situación modifica sustancialmente su competencia para conocer de controversias derivadas de materia laboral individual, sean privadas o públicas. Sin embargo, los criterios jurisprudenciales establecidos en el caso Eusebio Llanos Huasco, Exp. N.º 976-2004-AA/TC, para los casos de despidos incausados (en los cuales no exista imputación de causa alguna), fraudulentos y nulos, se mantendrán en esencia. En efecto, si tal como hemos señalado, el contenido del derecho constitucional a una protección adecuada contra el despido arbitrario supone la indemnización o la reposición según corresponda, a elección del trabajador, entonces, en caso de que en la vía judicial ordinaria no sea posible obtener la reposición o la restitución del derecho vulnerado, el amparo será la vía idónea para obtener la protección adecuada de los trabajadores del régimen laboral privado, incluida la reposición cuando el despido se funde en los supuestos mencionados.

8. Respecto al despido sin imputación de causa, la jurisprudencia es abundante y debe hacerse remisión a ella para delimitar los supuestos en los que el amparo se configura como vía idónea para reponer el derecho vulnerado. En cuanto al despido fraudulento, esto es, cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios, o se le atribuye una falta no prevista legalmente, sólo será procedente la vía del amparo cuando el demandante acredite fehaciente e indubitablemente que existió fraude, pues en caso contrario, es decir, cuando haya controversia o duda sobre los hechos, corresponderá a la vía ordinaria laboral determinar la veracidad o falsedad de ellos.

9. Con relación al despido nulo, si bien la legislación laboral privada regula la reposición y la indemnización para los casos de despido nulo conforme a los artículos 29.º y 34.º del Decreto Supremo N.º 003-97-TR, TUO del Decreto Legislativo N.º 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, el Tribunal Constitucional ratifica los criterios vertidos en el caso Eusebio Llanos Huasco, en el punto referido a su competencia para conocer los casos de urgencia relacionados con la violación de los derechos constitucionales que originan un despido nulo, dadas las particularidades que reviste la protección de los derechos involucrados.

21. Con relación a los trabajadores sujetos al régimen laboral público, se debe considerar que el Estado es el único empleador en las diversas entidades de la Administración Pública. Por ello, el artículo 4.º literal 6) de la Ley N.º 27584, que regula el proceso contencioso administrativo, dispone que las actuaciones administrativas sobre el personal dependiente al servicio de la administración pública son impugnables a través del proceso contencioso administrativo. Consecuentemente, el Tribunal Constitucional estima que la vía normal para resolver las pretensiones individuales por conflictos jurídicos derivados de la aplicación de la legislación laboral pública es el proceso contencioso administrativo, dado que permite la reposición del trabajador despedido y prevé la concesión de medidas cautelares.

22. En efecto, si en virtud de la legislación laboral pública (Decreto Legislativo N.º 276, Ley N.º 24041 y regímenes especiales de servidores públicos sujetos a la carrera administrativa) y del proceso contencioso administrativo es posible la reposición, entonces las consecuencias que se deriven de los despidos de los servidores públicos o del personal que sin tener tal condición labora para el sector público (Ley N.º 24041), deberán dilucidarse en la vía contenciosa administrativa por ser la idónea, adecuada e igualmente satisfactoria, en relación al proceso de amparo, para resolver las controversias laborales públicas.

23. Lo mismo sucederá con las pretensiones por conflictos jurídicos individuales respecto a las actuaciones administrativas sobre el personal dependiente al servicio de la administración pública y que se derivan de derechos reconocidos por la ley, tales como nombramientos, impugnación de adjudicación de plazas, desplazamientos, reasignaciones o rotaciones, cuestionamientos relativos a remuneraciones, bonificaciones, subsidios y gratificaciones, permisos, licencias, ascensos, promociones, impugnación de procesos administrativos disciplinarios, sanciones administrativas, ceses por límite de edad, excedencia, reincorporaciones, rehabilitaciones, compensación por tiempo de servicios y cuestionamiento de la actuación de la administración con motivo de la Ley N.º 27803, entre otros.

24. Por tanto, conforme al artículo 5.°, inciso 2.° del Código Procesal Constitucional, las demandas de amparo que soliciten la reposición de los despidos producidos bajo el régimen de la legislación laboral pública y de las materias mencionadas en el párrafo precedente deberán ser declaradas improcedentes, puesto que la vía igualmente satisfactoria para ventilar este tipo de pretensiones es la contencioso administrativa. Sólo en defecto de tal posibilidad o atendiendo a la urgencia o a la demostración objetiva y fehaciente por parte del demandante de que la vía contenciosa administrativa no es la idónea, procederá el amparo. Igualmente, el proceso de amparo será la vía idónea para los casos relativos a despidos de servidores públicos cuya causa sea: su afiliación sindical o cargo sindical, por discriminación, en el caso de las mujeres por su maternidad, y por la condición de impedido físico o mental conforme a los fundamentos 10 a 15 supra.

Fin de la cita.

En el caso de los obreros municipales corresponde un proceso de amparo, ya que son servidores públicos sujetos al régimen laboral de la actividad privada. Y de conformidad al artículo 37 de la Ley Orgánica de Municipalidades Ley 27972.

Debe tenerse presente el expediente 1417-2005-AA-TC caso Anicama que ha dispuesto reglas en materia de pensiones que van al amparo únicamente cuando la pensión es inferior al mínimo vital o se excluye de la pensión, en los demás casos corresponde un proceso contencioso administrativo, además establece la obligación de adecuar los procesos a la vía procedimental correcta.
Que, los precedentes más importantes en Moquegua son: expediente 2616-2004-AC-TC caso Santillán Tuesta referida a la aplicación del Decreto de Urgencia 037-94; expediente 5189-2005-PA/TC Caso Jacinto Gabriel Angulo referido a la aplicación de la Ley 23908 sobre reajuste de pensiones; expediente 1417-2005-AA-TC, caso Anicama referido a la pensión; expediente 0168-2005-AC-TC caso Villanueva Valverde referido a los requisitos de la Acción de Cumplimiento; expediente 04227-2005-AA-TC caso Royal Gaming referido al Impuesto a la explotación de los juegos de casino y máquinas tragamonedas; expediente 4635-2004-AA-TC caso Sindicato de Trabajadores de Toquepala, referido a la Jornada laboral de 8 horas diarias y 48 horas semanales; expediente 3741-2004-AA-TC caso Ramón Hernando Salazar Yarleque referido al control difuso por órganos administrativos; , expediente 10063-2006-AA-TC caso Padilla Mango, referido a Enfermedades Profesionales Decreto Ley 18846 Ley 26790 ( basado en las sentencias 6612-2005-PA-TC y 10087-2005-PA-TC) y expediente 0206-2005-AA-TC caso Baylón Flores, referido a las vías procedimentales idóneas por despidos.
Son también precedentes: expediente 03771-2004-HC-TC caso Sánchez Calderón, referido al Plazo razonable de la prisión preventiva; expediente 02798-2004-HC-TC caso Vera Navarrete, referida al Derecho a la tutela o protección judicial; expediente 03760-2007-AA-TC caso Ortiz Acha, referido a la Inhabilitación política; expediente 01150-2004-AA-TC caso Banco de la Nación, referida a Procesos constitucionales entre entidades de derecho público; expediente 01805-2005-HC-TC caso Cáceda Pedemonte, referido a la Prescripción. Formas de intervención delictiva; expediente 02496-2005-HC-TC caso Valencia Gutiérrez, referido a la Libertad personal. Detención preventiva. Principio tempus regit actum; expediente 02302-2003-AA-TC caso Inversiones Dreams, referido al agotamiento de la vía previa en materia tributaria; expediente 00053-2004-AI-TC caso Municipalidad Distrital de Miraflores, referido a los arbitrios municipales; expediente 01966-2005-HC-TC caso Lozano Ormeño referido a la Responsabilidad del ente administrador; expediente 03482-2005-HC-TC caso Brain Delgado, referido a la libertad de tránsito. Bien jurídico seguridad ciudadana; expediente 05854-2005-AA-TC caso Lizana Puelles referido al Amparo Electoral; expediente 02802-2005-AA-TC caso Benavides García referido al amparo en materia municipal; expediente 03361-2004-AA-TC caso Alvarez Guillén, referido a la evaluación y ratificación de magistrados. Overrulling prospectivo; expediente 04677-2004-AA-TC caso CGTP, referido al ejercicio del derecho de reunión; expediente 00030-2005-AI-TC caso Ley de la Barrera Electoral referido a los Límites de las sentencias interpretativas; expediente 06167-2005-HC-TC caso Cantuarias Salaverry referido al arbitraje; expediente 01257-2005-HC-TC caso Benavides Morales, referido a la conducta obstruccionista del procesado debe ser tomada en cuenta al momento de determinar el plazo razonable del proceso y de la detención; expediente 02877-2005-HC-TC caso Luis Sánchez Lagomarcino, referido al Recurso de Agravio Constitucional; expediente 03075-2006-AA-TC caso Escuela Internacional de Gerencia High School of Management Eiger referido a la Facultad de las autoridades administrativas para ordenar medidas preventivas o cautelares; expediente 03362-2004-AA-TC caso Prudenciano Estrada Salvador referido al derecho fundamental a la rectificación; expediente 01333-2006-AA-TC caso Jacobo Romero Quispe, referido a los Magistrados no ratificados que pueden reingresar a la carrera judicial; expediente 09381-2005-AA-TC caso Félix Augusto Vasi Zevallos referido al Bono de reconocimiento; expediente 07281-2006-AA-TC caso Santiago Terrones Cubas referido a la Desafiliación de las AFPs; expediente 04853-2004-AA-TC caso Dirección Regional de Pesquería de La Libertad referido al Amparo contra amparo y Recurso de Agravio Constitucional.
Existen además sentencias del Tribunal Constitucional que sin ser precedentes vinculantes se utilizan con mucha frecuencia en Moquegua: expediente 261-2003-AA-TC caso Cámara Peruana de la Construcción-CAPECO contra la Federación de trabajadores de construcción civil y el Ministerio de Trabajo referido a la negociación colectiva por rama de actividad; expediente 008-2005-AI-TC caso Ley Marco del Empleo Público, referida a la aplicación del indubio pro operario y la irrenunciabilidad de derechos y la huelga; expediente 7957-2005-PA/TC caso Empresa SERTINGE S.A. contra Ministerio de Trabajo; expediente 03710-2005-PA/TC caso Alberto Dolcey Pintocatalao Murgueitio, referido a la aplicación del principio realidad; expediente 2534-2002-AA/TC, caso Eliseo Cabrera Siclla, referido a la aplicación de la remuneración total para el cálculo de luto y sepelio; expediente 3516-2004-AA-TC Caso Alfredo Arocutipa Huaraya referido a la reposición de obreros municipales; expediente 1124-2001-AA/TC caso Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefónica del Perú S.A. y FETRATEL, referido a la reposición laboral; Expediente 1205-2002-AA/TC, caso Elmer Máximo Rubina Angulo, referido a la improcedencia de devengados por procesos de amparo; expediente 2663-2003-HC-TC Caso Aponte Chuquihuanca, referido a la clasificación de los hábeas corpus; expediente 0976-2001-AA-TC caso Llanos Huasco referido a las clases de despido.
Todas las sentencias citadas pueden ubicarse en la página web del Tribunal Constitucional, sección Jurisprudencia o directamente en el buscador Google utilizando el nombre o número del expediente.
-------------------------------------------------------------------------------------------
http://www.tc.gob.pe/precedentes.html
http://www.derechoycambiosocial.com/anexos/tribunal%20constitucional.htm

Vivimos la sociedad del conocimiento y la información, los Magistrados y trabajadores jurisdiccionales tenemos la obligación de vencer el analfabetismo funcional y la brecha digital, he allí, uno de los grandes cambios del Poder Judicial de nuestro Perú.
Es también necesaria la difusión electrónica de las principales sentencias del Tribunal Constitucional con carácter de precedente vinculante y a su vez la difusión electrónica de las sentencias de Juzgados y Salas del Poder Judicial en base a los precedentes, recientemente se esta utilizando blogs electrónicos, es transparencia, capacitación, difusión e uniformidad de criterios.
Conclusiones
1. El sistema de precedentes vinculantes ha sido implementado en Perú por el Tribunal Constitucional e implica la obligación de la Magistratura de conocer y acatar los precedentes como si fueran ley.
2. La doctrina básica del precedente vinculante se basa en el stare decisis, overruling y distinguish y se encuentra en la sentencia 024-2003-AI-TC.
3. Existe la clasificación de despido incausado, fraudulento y nulo en la sentencia 976-2001-AA-TC caso Llanos Huasco y corresponde el proceso de amparo para la reposición por despidos incausados del trabajador del régimen laboral privado y el proceso contencioso administrativo para el trabajador del régimen laboral público, el proceso ordinario laboral para el despido fraudulento y el ordinario laboral para el despido nulo según la sentencia 0206-2005-AA-TC caso Baylón Flores.
4. Existe un conjunto de precedentes vinculantes que se vienen aplicando por la Magistratura en Moquegua.
BIBLIOGRAFÍA
1.- Abad Yupanqui Samuel, Derecho Procesal Constitucional, Gaceta Jurídica S.A., Lima 2004.

2.- Abad Yupanqui Samuel, El Proceso Constitucional de Amparo, Gaceta Jurídica S.A., Lima 2004.

3.- Carpio Marcos Edgar Precedentes Vinculantes del Tribunal Constitucional del Perú 2005-2006. Palestra Editores. Lima 2007.

4.- Carpio Marcos Edgar Estudios del Precedente Constitucional. Palestra Editores. Lima 2007.

5.- Gutiérrez Camacho, Walter, La Constitución Comentada, Tomo 1, Gaceta Jurídica S.A., Lima 2005.

6.- Gutiérrez Camacho, Walter, La Constitución Comentada, Tomo 2, Gaceta Jurídica S.A., Lima 2005.

7.- Landa Arroyo César, Teoría del Derecho Procesal Constitucional, Palestra Editores S.R.L., Lima 2004.

8.- Mesía Carlos, Exégesis del Código Procesal Constitucional, Gaceta Jurídica S.A., Lima 2004.

9.- Muro Rojo, Manuel, La Constitución en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Gaceta Jurídica S.A., Lima 2006.

10.- Novak Fabián, Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Editorial de la Academia de la Magistratura del Perú, Lima 2004.

11.- Rubio Correa Marcial, La Interpretación de la Constitución Según el Tribunal Constitucional, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima 2005.

Revista
1.- Diálogo con la Jurisprudencia, Las Sentencias Normativas del Tribunal Constitucional. Gaceta Jurídica S.A., Lima 2007.
Fuentes Electrónicas
1. Google: TC jurisprudencia (número de cada sentencia)
2. Google: ppt precedentes vinculantes AMAG.
3. Google: (número de cada sentencia o nombre del caso).
4.
http://heinerantonioriverarodriguez.blogspot.com/
5.
http://www.leonpastor.com/2007/07/cundo-una-decisin-judicial-est-bien.html
6.
http://www.leonpastor.com/2008_07_01_archive.html
7.
http://www.justiciayderecho.org/articulos/PJ%20vs%20TC%20-%20Juan%20Monroy.pdf
8.
http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/00024-2003-AI.html
9.
http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/03741-2004-AA.html
10.
http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2002/01124-2001-AA.html
11.
http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2003/00976-2001-AA.html
12.
http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/00206-2005-AA.html
13.
http://www.tc.gob.pe/precedentes.html
14.
http://www.derechoycambiosocial.com/anexos/tribunal%20constitucional.htm

Moquegua, 04 de enero 2008.










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