viernes, 2 de octubre de 2009

CASI UNA ESTADISTICA MÁS DE FEMINICIDIO EN EL POBLADO DE NINA RUMI

Estimados amigos del Blog Escribiendo Derecho.

Desde la calurosa ciudad de Iquitos, remitimos un reporte que justamente se enmarca en vuestra preocupación, a propósito de su reflexión respecto de la Ley 26260, sobre Protección contra la violencia familiar en nuestro país, sobre el incremento de los índices de violencia en nuestro país. Un aspecto específico en esta temática son los casos de feminicidio, que progresivamente van aumentando a nivel de Loreto y en todo el Perú.

Aquí un reporte de un casi feminicidio en la comunidad de Nina Rumi, un pueblo rural del distrito San Juan Bautista (sur de la ciudad de Iquitos) y que nos gustaría fuera publicado en vuestro blog, pues reporta la capacidad de respuesta de un pueblo cuando éste se organiza para enfrentar este y otros problemas que van enfrentando, sobre todo cuando son víctimas de exclusión social. Agradeciendo la deferencia.

Atentamente,

Psic. Faviola Mares Quispe
Coordinadora del Proyecto Punchi Warmi (Fuerza Mujer): Fortaleciendo capacidades para el ejercicio de ciudadanía en mujeres de OSB del distrito San Juan Bautista, implementado por la Municipalidad Distrital San Juan Bautista.

GILDA YUPE - CASI UNA ESTADISTICA MÁS DE FEMINICIDIO EN NINA RUMI(*)

Por: Psic. Faviola Mares Quispe(**)

San Juan Bautista, 20 Set. Doña Gilda (51 años), con 8 hijos, criando aún al último de ellos, de 11 años de edad, podría ser hoy una estadística más de las víctimas de feminicidio en la Comunidad de Nina Rumi del distrito San Juan Bautista (Maynas-Loreto). Una más, que en manos de su pareja, hubiese caído como consecuencia de la violencia, el alcohol y el cuchillo que no terminó clavado en su espalda, gracias a la acción rápida de ésta. Habiendo logrado huir con su hijo hasta la vivienda de una vecina, quien decididamente logró llamar al teniente gobernador y a la Policía de Carreteras para que llegue a Nina Rumi y detenga al agresor. Sometida a permanente maltrato físico y psicológico, aislamiento del marido, obligada a no salir para evitar mayor agresión, doña Gilda hoy vio de cerca la muerte.

Sería ésta una más de las historias de las que los medios de comunicación masiva nos han acostumbrado a leer o escuchar, si no fuera porque un pequeño grupo de mujeres aún, va despertando y generando reacción frente a tal fenómeno; aunque doblemente asustadas porque el marido, a las 24 horas de haber sido detenido, salió libre y llegó para amenazar de muerte a las mujeres que habían defendido a la esposa, hoy protegida por sus vecinas. Cómo describir los procesos que se van generando en las comunidades intervenidas por el proyecto Punchi Warmi, cual explosión de procesos que se viven simultáneamente y que va transformando la vida de las familias de estos pueblos, por lo general excluidos por un sistema que aún no logra entender lo que realmente significa descentralización de poderes.

Una de las causas por las que nunca denunció doña Gilda, son el no acceso a servicios de defensa de derechos. La comisaría está muy lejos, no existe un consultorio jurídico gratuito en el distrito. Para que acceda al Centro Emergencia Mujer, tiene que cruzar tres distritos. Eso ocurre todos los días y aún hemos hecho muy poco al respecto. Nuestra municipalidad ha firmado un convenio con el Colegio de Abogados de Loreto que revisaremos para ver la posibilidad de iniciar un proceso de atención descentralizada en Defensorías Comunales.

Con respecto a la intervención en el marco del Proyecto Punchi Warmi, (implementado desde agosto 2008 en todo el distrito), el lunes 21 de setiembre, un facilitador del equipo, Jesús Donayre acompañó a doña Gilda al médico legista y a la Comisaría para que brinde su declaración. Nota aparte es que a pesar de tanta inversión por lograr sensibilizar a todos los actores que intervienen en la ruta de atención en violencia, aún no se logra reconocer que el maltrato psicológico también deja huellas. Nos ha costado mucho hacer entender al médico legista este hecho, al notar que restó atención a la denuncia de doña Gilda, por no presentar aparentemente moretones en el cuerpo, habiendo centrado su evaluación en cuántos golpes recibió.

El marido, se fue a la pesca y por lo general vuelve luego de 3 o 4 días. Es probable que no vaya a dar su declaración, por lo que buscaremos mecanismos de protección para la vida de esta mujer, que ve como se aleja su posibilidad de derecho a una vida sin maltrato para ella y su menor hijo, expuestos a una nueva agresión en cualquier momento, por ahora, alojada en casa de una vecina. Cuando averiguamos la causa de la agresión, Doña Gilda nos comenta que el marido “la cela porque asiste al Punchi”. Entraremos nuevamente a Nina Rumi, esta vez con esquema de articulación de todos los comités de gestión que existen en la comunidad y autoridades comunales para fortalecer campaña de prevención en violencia,

NUEVO COROLARIO DE UNA DOBLE VICTIMIZACIÓN

San Juan Bautista, 24 set. Para quienes conocemos el ciclo de la violencia, sabemos que la fase de explosión puede ser intensa, pero muy corta también. Luego de 4 días de larga espera, doña Gilda, pasó de la fase de explosión a la fase de reconciliación con la pareja, por más grave que haya sido la agresión, utilizado a su pequeño hijo de 11 años, amenazándolo con el cuchillo en el cuello para obligarla a que salga de la vivienda donde la habían refugiado sus vecinas, la tarde del sábado 19 de setiembre.

Obviamente, esto ocurrió, luego del viacrucis que ha significado el largo itinerario y los obstáculos que tuvo que enfrentar Doña Gilda con los operadores de servicios que intervienen en la ruta de violencia.

Primer obstáculo: Sábado 19 Set, 3:00 pm: Comunidad Nina Rumi. Ocurre la agresión, interviene la Policía de Carreteras, se genera el primer parte policial, detienen al agresor, pero no es posible continuar con la denuncia, pues el médico legista no atiende casos de violencia familiar, \"eso puede esperar\".

Segundo obstáculo: Domingo 20 Set. 10 am. A pesar que fue detenido el marido,
por intervención de la Policía, ante la inminente tentativa de homicidio y con testigos presentes, no ha sido suficiente para que siga el proceso de investigación. Se libera al agresor. Regresa al pueblo y amenaza a las vecinas de matarlas. Luego, desaparece.

Tercer obstáculo: Lunes 21 Set. Durante el examen del médico legista, se resta atención al reporte de agresiones verbales, insistiendo que la víctima, le señale las partes del cuerpo donde supuestamente había recibido los golpes. A pesar que ésta insistía en las humillaciones, insultos y demás agresiones verbales a las que siempre es sometida por la pareja. Ha sido necesaria la intervención de nuestro compañero Jesús Donayre, facilitador del equipo, quien la acompañó en la diligencia, para insistir en la gravedad del caso, dado el riesgo que había corrido la vida de doña Gilda con el intento de
homicidio con arma blanca, incluyendo a su menor hijo. Como se reporta violencia psicológica, el informe del médico legista no registra días de atención médica, ni días de descanso. Total, es \"sólo violencia psicológica\" (según lo repetía el policía en la diligencia posterior durante la denuncia).

Cuarto obstáculo: El mismo lunes 21 y luego de horas de espera para el examen médico-legal y otras tantas en la Comisaría, Doña Gilda no es atendida en la Delegación de 9 de Octubre, dado que había otros casos \"más urgentes\"
que atender. Motivo por el cual fue referida para que volviera dos días después. Habiéndosele entregado una nueva citación para ella y la pareja, con una diferencia de dos horas. Sin tener en consideración, la distancia de su vivienda hasta la Comisaría (Comunidad Nina Rumi), ni su condición de extrema pobreza y falta de recursos para su desplazamiento.

Quinto obstáculo. Miércoles 23 de Set. Se presenta doña Gilda a pedir retiro de la denuncia. No va sola, acude en compañía del marido. Era de esperar que a 4 días de la agresión, en el marco del ciclo de la violencia y con la citación policial, el marido haya hecho todo lo posible por evitar someterse a la justicia, convenciendo a la pareja de que retire la denuncia. En la delegación policial, el Oficial que atendió a ambos cónyuges, no cumplió con la diligencia completa, entrevistando solamente a la agredida, obviando al agresor, bajo el supuesto de que ya no era necesario, dado el retiro de la denuncia de la mujer. Denotando desinterés por conocer las posibles presiones a la que podría haber sido sometida doña Gilda para el retiro de esta denuncia y del famoso ciclo de la violencia. Desconociendo además el delito que significaba la tentativa de homicidio a la mujer y a su menor hijo y la propia condición de violencia familiar, tipificada como delito desde hace más de un año en nuestro país.

Finalmente, doña Gilda no quiere volver a la Comisaría, ni al médico legista. Sólo quiere volver a su casa. El marido le \"ha prometido que no la golpeará más\", aunque sabe en el fondo que eso es difícil que ocurra, pues es una promesa que se ha repetido durante 20 años y le sigue temiendo. Pero, por lo menos ahora podrá asistir a laborar en la chacra comunal con sus compañeras “punchis”, pues negoció con el marido el retiro de la denuncia a cambio que pueda salir a trabajar en la chacra comunal.

A pesar de todo este escenario, que ya no nos debe extrañar, de la inoperancia e insensibilidad de nuestros operarios de justicia, lo nuevo ha sido la reacción colectiva en la comunidad de Nina Rumi. Habiéndose realizado esta tarde una asamblea con la asistencia de casi 30 comuneros, entre varones y mujeres, entre dirigentes y representantes de los comités de gestión del pueblo. Todos y todas con la misma preocupación, con la misma angustia, sancionando la conducta del vecino y poniéndose de acuerdo sobre mecanismos para generar vigilancia no sólo sobre la salud y la vida de doña Gilda, sino para no permitir mayor agresión a ningún morador o moradora en el pueblo, habiendo acordado tener un pito por cada vivienda, que será utilizado cuando ocurra un caso de violencia familiar o maltrato infantil, para efectos de movilizar a todo el pueblo y detención inmediata del agresor.

Ha servido además para que se reconozcan entre dirigentes y moradores, se identifiquen, manifiesten sus dificultades, busquen generar mecanismos de coordinación entre los diferentes comités de gestión. Las mujeres \"punchis\" que participan en el proyecto de chacras integrales se identificaron hoy como un nuevo comité y fueron reconocidas como una fuerza viva más que trabajará en defensa de sus compañeras y del desarrollo del pueblo.

Quizás sea ésta la mejor experiencia que podamos recoger de un acontecimiento que pudo terminar en la muerte de una compañera nuestra, moradora de la Comunidad de Nina Rumi, pero lo importante es que esta reacción fue posible a partir de procesos de sensibilización y fortalecimiento en el ejercicio de derechos fundamentales en las mujeres y que ahora extenderemos en nuevas jornadas con sus parejas.

PERCEPCIÓN DESDE LOS ACTORES EN LA COMUNIDAD NINA RUMI

San Juan Bautista. 23 Set. 4:00 pm. Asamblea en la Comunidad de Nina Rumi. Lo nuevo de este proceso, es que no necesitó convocatoria expresa, ni mucho menos escrita. Se dio como respuesta casi natural frente a un fenómeno que convulsionó a todo el pueblo y que hoy, luego de procesos de sensibilización con las mujeres y sus parejas a través de ellas, provocaba reacción. Aquí el reporte sobre la percepción de moradores de Nina Rumi, que tuvo como observadores a nuestros compañeros Olga Isuiza Mozombite, Jesús Donayre Caicedo y Alden Fachin (Facilitadores del Proyecto Punchi Warmi y de la DEMUNA de la Municipalidad Distrital San Juan Bautista, respectivamente).

Participaron en la asamblea: Mujeres beneficiarias del Proyecto Punchi Warmi, Don Wilder Torres Noriega, Teniente Gobernador; Don Rafael Villanueva Correa, Agente Municipal y 4 miembros de la Defensoría Comunitaria, coordinado por Don Marcos Pinchi Martínez.

Se inició la reunión haciéndose un recuento de los hechos de violencia suscitados en la comunidad en contra de la señora Gilda por parte de su pareja. Ante la pregunta: ¿De qué manera ustedes responden ante un hecho de violencia familiar?. Doña Flor de María Do Santos, manifiesta que si ellos quisieran defender a una persona que está siendo víctima de agresión, ellas corren riesgo de ser agredidas también. Mencionó que el marido de doña Gilda las amenaza y ellas temen por su seguridad. Que no es la primera vez que ésta es agredida por el marido, que el caso de Gilda es de mucho riesgo y agrega “…cuando sucede algo, ¿a dónde vamos a acudir pues?” … “si denunciamos y nadie nos hace caso”... “Denunciamos y luego nadie hace nada… la verdad, es que no hay justicia”.

A su turno Alden Fachín (facilitador), señaló, “lo que vemos en Nina Rumi es que no hay coordinación entre las autoridades, el teniente gobernador por su lado, el agente por su lado, el otro por su lado. Doña Flor de María Do Santos, pide la palabra y agrega “…Yo veo una necesidad grande de la unión vecinal... Por eso, cuando sucede algo, nadie quiere salvar a nadie”.

Doña Lidia Altamirano, recordó que el día que ocurrió lo de doña Gilda, participaron gran cantidad de vecinas y vecinos, escucharon los gritos y al instante salieron a ayudarla para llamar a la policía. Es importante anotar la participación aunque todavía poco organizada de los vecinos y vecinas, de la solidaridad que mostraron con su compañera y resaltar que cuando se unen no tienen miedo de los agresores. Son más fuertes, se sienten más en confianza, más seguras.

Alden Fachín, preguntó a los asistentes “¿Dónde debemos acudir en caso de violencia?”. Doña Betty Chávez, respondió “… No se puede acudir donde el agente municipal, aún no asume su cargo”. Se realiza entonces un pedido de parte de los y las asistentes, es necesario fortalecer la organización en el pueblo, se debe realizar una reunión ampliada para presentar a las nuevas autoridades de la comunidad y los miembros de todas las organizaciones sociales de base de la comunidad, como el nuevo Agente Municipal, el Teniente Gobernador, el Comité de Gestión de la Explanada Turística, el Comité de Gestión de Chacras Integrales y crianza de cuyes, el Comité de Seguridad Ciudadana, los Comités de Vaso de Leche, entre otros; para que todos los conozcan y sepan a dónde acudir en caso ocurra un nueva emergencia. El compromiso de los facilitadores de la MDSJB será coordinar con la Sub Gerencia de Desarrollo Social de la Municipalidad, para apoyar a la población a llevar adelante esta magna asamblea.

Durante la reunión también se hizo referencia de una bodega en el que se expende licores. Las vecinas y vecinos afirman que los que van a consumir cometen actos contra el pudor, al salir a la calle, miccionan delante de los niños, las niñas y de los vecinos, además de las peleas dentro y fuera del local, “…cuando salen de allá, borrachos salen a pegar a sus mujeres” nos dicen.

Finalmente, se propuso la implementación del uso de pitos por cada vivienda para generar alarma y llamar a los vecinos y autoridades de la comunidad en caso de violencia familiar u otro tipo de emergencia, “…cuando escuchemos que le están pegando a alguien, saldremos con nuestros pitos y soplaremos fuerte, para que todos escuchen y vayan a ayudar”. La reunión concluyó con la firma y acuerdo de todos los presentes.

Demás está decir, que desde nuestra atenta mirada vigilante, damos cuenta de la incidencia permanente a favor de la defensa de derechos en mujeres y varones y que hoy muestra resultados en la posibilidad de organización comunal frente a la violencia familiar y otros fenómenos. Ni un caso más de feminicidio en nuestra región. Por la defensa irrestricta de los derechos humanos y el sueño de un mundo diferente, con justicia social para todos y todas.


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(1) Comunidad Nina Rumi. Comunidad rural del distrito San Juan Bautista ubicada al sur de Iquitos. Cuyo principal atractivo son sus playas ubicadas en la ribera del Río Nanay, margen derecha, zona turística por excelencia y muy visitada por lugareños y foráneos. (Provincia Maynas, Loreto. Perú.
(2) Coordinadora del Proyecto Punchi Warmi (Fuerza Mujer). Fortaleciendo capacidades para el ejercicio de ciudadanía en mujeres de organizaciones sociales de base del distrito San Juan Bautista. 2008-2010, ejecutado por la Municipalidad Distrital San Juan Bautista.

viernes, 14 de agosto de 2009

AREQUIPA: LA CAPITAL JURÍDICA DEL PERÚ (469 ANIVERSARIO)


La abogacía empezó a enseñarse en esta tradicional ciudad del sur del Perú, desde el año 1791. Arequipa es conocida por su basta y tradicional cultura jurídica, muchos arequipeños se destacaron durante los primeros años de la República, por su producción intelectual, ocupando a nivel nacional los más altos cargos políticos y civiles.

De los más notables Juristas que dio esta hermosa tierra a lo largo de su rica historia, es de destacarse a Mariano Santos Quiróz y Nieto, Evaristo Gómez Sánchez, Francisco Mostajo, José Luis Bustamante y Rivero, Víctor Andrés Belaunde, Francisco Javier de Luna Pizarro, Andrés Martínez, Manuel Toribio Ureta, Toribio Pacheco y Rivero, Héctor Cornejo Chávez, los hermanos Enrique y Francisco Chirinos Soto, o Miguel Fernández de Córdova.

A sólo cinco meses de haberse declarado la independencia del Perú, se crea en arequipa a la Academia Lauretana (Cuyo sucesor es el Ilustre Colegio de Abogados de Arequipa), promovida por el Dr. Evaristo Gómez Sánchez y por el Dr. Deán Juan Gualberto Valdivia; institución denominada el centro cultural de la ciudad, que impulsó la creación de la Universidad Nacional del Gran Padre San Agustín y el Colegio de la Independencia Americana, además de su valiosa contribución al conocimiento jurídico.


Además de ser conocida como "la ciudad blanca", debido al color de los murales que adornan su centro histórico, tallados a base de sillar y al color que ostentaban la mayoría de personas que habitaban la ciudad, Arequipa es también conocida como la "Capital Jurídica del Perú", pues al retornar la democracia a nuestro País con la Asamblea Constituyente a finales de la década del 70, y recogiéndose la iniciativa de Manuel Seoane Corrales de denominar a Arequipa "La Capital Jurídica del Perú", se consiguió la creación del Tribunal de Garantías Constitucionales en la Carta Magna de 1979, recogiendo los antecedentes de España, Tribunal que hoy conocemos simplemente con el nombre de Tribunal Constitucional.

La misión original del Tribunal, era el control de los poderes del Estado y debido al papel jugado por los jurisconsultos arequipeños, es que Arequipa fue designada como sede del mismo; sede histórica, hoy resistida por los miembros que conforman este Tribunal (A través de razones, que más parecen excusas) y desconocida por algunos parlamentarios de bancadas ínfimamente tradicionales, que mediante la presentación de proyectos de ley, pretenden la variación de la sede tradicional, agudizando más la ya ingente centralización.



La corte Superior de Justicia de Arequipa, en la actualidad una de las más grandes del Perú, fue creada el primero de Febrero de 1825, mediante decreto expedido por el Libertador Simón Bolívar, es particularmente conocida por su estilo arquitectóniconeo colonial, adornado por valiosos y muy característicos vitrales, llenos de historia, que fueron pintados por el artista arequipeño Teodoro Nuñez Rebaza.

En este 469 aniversario de nuestra querida ciudad, hoy reconocida por la Unesco como Patrimonio Cultural de la Humanidad, sólo hemos querido repasar en forma breve, una pequeña parte de su histórica tradición jurídica, desde aquí les deseamos a todos los arequipeños, que estén en nuestra ciudad o extrañándola en lejanía, unas felices fiestas.

sábado, 25 de julio de 2009

EL USO DE LAS TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA POR PAREJAS HOMOSEXUALES.-

POR: JAVIER EDMUNDO CALDERÓN BELTRÁN
ABOGADO


INTRODUCCIÓN

En 1978, nace en el mundo el primer bebé probeta, este acontecimiento era anunciado en el mundo como un nuevo gran avance de la ciencia. Es innegable que durante las últimas décadas del Siglo XX, la ciencia genética se ha desarrollado a una velocidad vertiginosa, no ha sucedido lo mismo con el derecho.

El derecho de procreación es el derecho de la persona a utilizar los métodos adecuados para tener descendencia, para obtener progenie. Enrique Varsi decía que como facultad inherente del ser humano, la procreación es un derecho derivado del derecho a la vida, de la integridad y de la libertad de la persona. Sin embargo, al igual que todos los derechos, este no es absoluto, existen ciertas limitaciones a la facultad discrecional de procreación, una de las mencionadas limitaciones es aquella que se establece en defensa del ser humano por nacer; no sólo confluye el interés de aquellas personas que deseen la paternidad, sino el interés del niño, desde el momento en que comienza la vida; sin faltarle razón, Varsi decía que todo ser humano, tiene derecho de nacer dentro de condiciones naturales, de encontrarse con una familia establecida y contar con un habitad adecuado.

Las técnicas de reproducción humana asistida fueron concebidas con un fin humanitario de auxilio, auxilio para aquellas personas que naturalmente estuvieran imposibilitadas de procrear, al ser un método eficaz para suplir la infertilidad. Sin embargo este fin humanitario de auxilio, de solidaridad para aquellas parejas de mujeres y hombres que ansiaran la paternidad, se ha visto en muchos casos, reemplazado por conductas contrarias a la bioética y a la dignidad humana, allí están los casos de selección y congelamiento de embriones; algunos casos de maternidad subrogada, en los que se comercializa con el ser humano, tal cual producto o cosa, etc.

Inicialmente estas técnicas fueron pensadas en beneficio de parejas heterosexuales, sin embargo, en la actualidad, parejas de homosexuales en el mundo, han hecho uso masivo de ellas. Este tema, siempre polémico, es materia de estudio en el presente trabajo, es conveniente analizar las ventajas y desventajas de permitirles a parejas homosexuales recurrir a estos métodos, a fin de lograr la ansiada paternidad, y sobretodo analizar hasta que punto es conveniente para un menor crecer en este ambiente de condiciones no naturales.

I.- GENERALIDADES.-

Clara Mosquera conceptuaba a las técnicas de reproducción humana asistida, en adelante sólo las denominaremos como TERAS, como procedimientos artificiales desarrollados con la finalidad de ayudar a tener descendencia a las parejas que por distintos motivos no pueden tenerla. Enrique Varsi en concordancia como la declaración de Mónaco, las definía como métodos supletorios, no alternativos. Supletorios, pues buscan superar una deficiencia biosíquica que impide a la pareja tener descendencia cuando otros métodos han fracasado. Lizardo Taboada, simplemente los definía como aquellos métodos técnicos que sirven para suplir la infertilidad de una persona. Sea que hablemos de procedimientos artificiales, métodos supletorios o métodos técnicos, existe una posición unánime respecto del fin de las TERAS, un fin de ayuda, de auxilio al ser humano, que permite superar los problemas nada escasos de infertilidad.

El Derecho de procreación, implica la libertad del ser humano de procrear, libertad para decidir cuando, con quien y cuantos hijos una persona quiere tener; para ello, la ley permite al ser humano recurrir incluso a métodos técnicos de auxilio como son las TERAS.
[1]

Dentro de los tipos de TERAS, los dos métodos tradicionales y comunes son:
La inseminación artificial.
[2]
La Fecundación in Vitro.
[3]

Con el paso de los años y dada la eficacia reproductiva de las TERAS, es que este método no sólo encontró demanda en las parejas casadas que tenían problemas de fertilidad, sino que dejando de lado está exclusividad, la demanda se extendió hasta las mujeres solteras, padres solteros también (Mediante el uso de la maternidad subrogada o mal llamada vientre de alquiler) e incluso hasta las parejas de homosexuales, que poco a poco han ido mejorando su status social y jurídico por el mundo, permitiéndose ya en algunas legislaciones, el matrimonio civil homosexual e incluso la adopción.

El método recurrente para las parejas de lesbianas ha sido el uso de la inseminación artificial; sin embargo, también se ha recurrido a algunas técnicas de fecundación in Vitro, que de cierta forma, hagan que ambas mujeres se sientan madres biológicas del bebé por nacer (Aunque esta afirmación de madres biológicas no sea del todo correcta), lo que se daría cuando una de ellas done su célula reproductiva (óvulo), célula que sería fecundada en un laboratorio y finalmente implantada en el vientre de su pareja, para dar lugar a la gestación.
[4]

En el caso de parejas homosexuales varones, dado la imposibilidad de recurrir a este tipo de métodos, es que por lo general son recurrentes de la maternidad subrogada, aunque en la actualidad se habla de otros métodos genéticos que ciertamente nos resultan contrarios a la dignidad humana y a derechos fundamentales como la integridad o la identidad, como es el caso de la llamada “Reproducción Homosexual”, uno de los tantos tipos de manipulación genética. En principio, por una evidente limitación fisiológica, es obvio que hablándose de parejas homosexuales, sean mujeres o varones, sólo uno de ellos, es decir el donante de la célula reproductiva (Esperma u óvulo), ostentará la calidad de padre o madre biológica del bebé nacido por uso de TERAS; con la llamada reproducción homosexual, el bebé tendría genes de ambos padres homosexuales, con esta técnica genética, ambos ostentarían la calidad de padres biológicos. ¿Pero como es posible esto?; es posible utilizando un método parecido a la clonación, el autor de esta teoría es el Profesor Británico Callum MacKellar. La propuesta consiste en añadir a un óvulo enucleado el núcleo de un espermatozoide y, a continuación, fecundar este "óvulo" con un espermatozoide del otro miembro de la pareja. Este escenario es científicamente imposible, porque como reconoce el propio MacKellar un embrión con dos dotaciones genéticas masculinas (o femeninas) no puede desarrollarse o, en caso de hacerlo, puede producir una mola hidatiforme, que es una formación precancerosa, o un teratocarcinoma.Sin embargo, MacKellar obvia el problema con la facilidad de quien desconoce los procesos biológicos. Bastaría, dice, con inactivar algunos genes masculinos. Conseguidos así dos embriones, que serían cultivados in vitro unos cinco días, se procedería a fusionarlos para conseguir un único embrión con una mezcla de las características de los dos progenitores. [5]

Respecto del uso de TERAS por homosexuales, las legislaciones internacionales han mostrado posiciones diversas y algunas contrarias; así en algunos países Europeos como Francia o Dinamarca, existen expresas restricciones para que estas personas accedan a las mismas; por el contrario en países como España, se permite el uso de TERAS a parejas de homosexuales lesbianas, puesto que la ley faculta a una mujer recurrir a estos métodos técnicos, sin hacer ninguna distinción por su orientación sexual; lo mismo que sucedería en el Perú, al establecer la ley general de salud que toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad, así como a procrear mediante el uso de técnicas de reproducción asistida; aunque debemos concluir que debido a esta vaga regulación legal, el uso de TERAS en nuestro país, se encuentra sumergido en lo que en derecho se conoce como vacío legal.

II.- POSICIONES A FAVOR DEL USO DE TERAS POR PAREJAS HOMOSEXUALES.-

Dentro de las principales posiciones a favor, destacamos las siguientes:

a) En principio, la mayoría de parejas homosexuales recurren a estos métodos con un mismo fin análogo a las parejas heterosexuales, que es conformar una familia.

b) El derecho de procreación y el acceso a las TERAS, corresponden a todo ser humano, no permitirle a una persona acceder a ellos por su orientación sexual, sería un acto discriminatorio. Graciela Medina, una de las principales propulsoras de legalizar la adopción gay en Argentina, denominaba a la intolerancia que existe respecto de los homosexuales como homofilia.

c) Asimismo, ellos refuerzan su posición en ciertos estudios realizados por especialistas (Psicólogos, psiquiatras, pediatras, etc.), que han afirmado que los niños criados por parejas homosexuales pueden tener un desarrollo normal. Clara Mosquera, citando a un estudio realizado por la Academia Americana de Pediatría afirmaba que: “De hecho, crecer con padres lesbianas o gays puede conferir algunas ventajas para los niños. Son descritos más tolerantes hacia la diversidad y más cariñosos hacia los niños más jóvenes comparados con los padres heterosexuales”.
[6]

Bajo esta posición, no cabría justificación alguna para hacer diferencias entre las parejas homosexuales y heterosexuales, además no está comprobado que el niño criado bajo la guarda de dos papás o dos mamás, tenga problemas en su desarrollo integral, pues los problemas que enfrentaría, serían exactamente iguales a los problemas que afrontan los niños criados bajo la guarda de una pareja heterosexual. En Argentina por ejemplo, donde ya se viene discutiendo un proyecto de ley para dar legalidad a las uniones homosexuales, incluidos los derechos de herencia y de adopción; una pareja de homosexuales fue incitada por la comunidad homosexual a presentar a sus hijos a los medios de comunicación; hace cinco años, con el esperma de uno de ellos y los óvulos de una amiga, lograron la paternidad de la niña y el niño; el objetivo de la comunidad gay es justamente mostrar al mundo la diversidad familiar que de hecho existe en el mundo desde hace ya buen tiempo y aplacar los ataques al proyecto de ley, que pretende institucionalizar la unión homosexual; posición que viene reforzándose con algunos exámenes especializados de por medio, a raíz de la presentación en público de esta familia formada por dos padres del mismo sexo, el diario la Nación de ese País, trató el tema entrevistado a algunos expertos que no dudaron en afirmar lo importante es la función paterna o materna y no quien la ejerce. El psicólogo Jorge Raíces Montero, autor de una polémica obra en relación al tema titulada: "Adopción: Proyecto Nacional de Unión Civil", señalaba que: "Las funciones de madre y padre que un niño necesita para su crianza son independientes de la orientación sexual de quien cumple esos roles, que puede ser una misma persona o dos del mismo sexo".
[7]

Los pocos estudios especializados realizados, parecen indicar que los niños criados por parejas homosexuales estables, han tenido un desarrollo cognitivo, emocional y social análogo al de niños crecidos en el seno de una pareja heterosexual. Sin embargo, este hecho no puede tomarse en forma generalizada, pues es difícil hacer un diagnóstico absoluto de las consecuencias psicosociales que tendrán aquellos infantes criados en este ambiente especial.

III.- POSICIONES EN CONTRA DEL USO DE TERAS POR PAREJAS HOMOSEXUALES.-

Aquellos que se oponen a estos métodos afirman:

a) Un niño no es un objeto disponible, ni un instrumento de utilidad, ni mucho menos un objeto de experimentos psicosociales. El derecho de procreación no es absoluto y antes de salvaguardarse el interés de la pareja por procrear, debe salvaguardarse el interés superior del niño. Enrique Varsi explicaba que el ideal de la procreación social es que todo hombre por naturaleza, crezca y conviva en el seno de una familia, este hombre es producto biológico de dos progenitores de sexos complementarios quienes lo han engendrado genéticamente y que, por lo demás, están casados.
[8]

b) En términos genéticos, un niño sólo tiene un padre y una madre, no es natural que un hijo tenga dos padres o dos madres, las uniones homosexuales no son pues biológicamente aptas para dar al niño la complementariedad corporal y espiritual que le brindan los progenitores de ambos sexos, pues por mucho que los homosexuales compartan deberes personales y patrimoniales similares al matrimonio heterosexual, siempre adolecerán de algo esencial, que no podrán tener jamás, que es la complementariedad de los sexos (Los niños que creciesen al amparo de una pareja homosexual se verían privados del valor pedagógico y socializador que supone la complementariedad natural de los sexos, viéndose sometidos a un experimento psicológico de consecuencias imprevisibles para su desarrollo personal). Sólo un hombre con una mujer pueden naturalmente crear hijos y ambos son necesarios para criarlos en forma idónea, porque su relación corporal es la única capaz de generar nuevos miembros de la especie humana y porque su relación interpersonal es la idónea para criarlos, protegerlos y educarlos. Este servicio es tan importante y benéfico para la sociedad que merece protección legal. Por el contrario, ningún acto corporal entre homosexuales puede generar nuevos seres humanos, y tampoco dos personas del mismo sexo son idóneos para la cría y educación de los niños, que carecerían de referente paterno/masculino (si son dos lesbianas) o materno/femenino (si son dos homosexuales).
[9]

c) Van Mourik, Catedrático de derecho de la Universidad Católica de Nimega, refiriéndose al tema del interés superior del niño, refería que: “Si una madre se vuelve a casar después de un divorcio, sus hijos se encontrarán con un nuevo esposo. Esta situación es distinta de la que se da cuando una pareja lesbiana se sirve del esperma de un donante o cuando una pareja de hombres homosexuales alquilan a una madre. En estos casos, se priva a un hijo de un padre o una madre. Ahí hay motivos de egoísmo que deberían ceder en favor del interés del niño”.
[10]

d) Respecto de los estudios especializados que algunos creen certeros y que darían la razón a las parejas homosexuales, respecto de conformar una familia mediante el uso de TERAS o mediante la adopción, algunos especialistas han criticado el valor absoluto que los defensores de estas teorías pretenden dar a los resultados, señalando que es aventurado tener certeza si el niño criado en este ambiente no natural, realmente alcanzará un desarrollo integral, los estudios científicos disponibles son todavía escasos, como para adoptar una postura unitaria, y los pocos que existen presentan serios problemas metodológicos, siendo así, no debe perderse de vista que cuando el planteamiento metodológico de un estudio no es sólido, sus resultados no son del todo confiables.

Existen especialistas que reafirman una teoría opositora, así Aquilino Polaino, Catedrático de Psicopatología, afirmaba que: “Al adoptado se le debe educación y afecto; es una terrible injusticia que no pueda contar con el modelo de padre y madre, conforme a su naturaleza, indispensable para la formación de su propia identidad de género. Cualquier persona sin esa identidad está incompleta en lo más íntimo. Y si se adopta un niño es para hacer de él una persona plena”. Alejandra Vallejo-Nágera, Psicóloga, señalaba que: “No deseo a ningún niño lo que no he deseado para mí misma. Me gusta, siempre me gustó, tener un padre y una madre. Cualquier otra combinación de progenitores me parece incompleta e imperfecta”. Juan José López-Ibor, Pte. Asoc. Mundial de Psiquiatría, explica que: “Un niño paternizado por una pareja homosexual entrará necesariamente en un conflicto en sus relaciones personales con otros niños. Se comportará psicológicamente como un niño en lucha constante con su entorno y con los demás. Creará frustración y agresividad. ¿Y cuántas cosas más? En definitiva, un ensayo que repercutirá en su persona”. Enrique Rojas, Catedrático de Psiquiatría, afirma que: “El ser humano necesita firmeza y flexibilidad, autoridad y condescendencia, corazón y cabeza, fortaleza y ternura. Se trata de características complementarias que son aportadas por el padre y la madre. Es imposible una educación completa en un ambiente homosexual. Es antinatural condenar a un niño a una educación privada de padre o madre”.
[11]

Por otra parte, la postura contraria de la Iglesia Católica al uso de TERAS o adopción por parte de parejas homosexuales, es hartamente conocida, no es que el mundo esté de acuerdo con la represión, pero se debe deliberar más, antes de aprobar leyes que atenten con cambios tan drásticos; "debemos entender que la
naturaleza los dio hombre y mujer y que hasta los animales tienen su pareja para procrear y multiplicarse". Al respecto el Papa Juan Pablo II decía: “muchas cosas cambian en el hombre y su entorno, pero su naturaleza no puede ser alterada…El hijo no es algo de propiedad: es más bien un don, el más grande" y el más gratuito del matrimonio, es el testimonio vivo de la donación recíproca de sus padres”. [12]

[1] El Artículo 7 de la ley 26842, Ley General de Salud, textualmente expresa: “Toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad, así como a procrear mediante el uso de técnicas de reproducción asistida, siempre que la condición de madre genética y de madre gestante recaiga sobre la misma persona. Para la aplicación de técnicas de reproducción asistida, se requiere del consentimiento previo y por escrito de los padres biológicos.

Está prohibida la fecundación de óvulos humanos con fines distintos a la procreación, así como la clonación de seres humanos”.

[2] Hablamos de inseminación artificial cuando el semen es introducido en la vagina de la mujer; siendo está a su vez homóloga cuando el donante de material genético es el propio cónyuge o concubino y heteróloga cuando el donante es un tercero, cuyas células reproductivas han sido obtenidas de un banco de esperma.

[3] La fecundación in Vitro tiene su lugar cuando el espermatozoide y el óvulo son unidos en un laboratorio y luego implantados en las entrañas de la madre para dar lugar a la gestación.

[4] En España por ejemplo al permitirse el uso de TERAS a todas las mujeres mayores de edad, sin hacer ninguna distinción por la orientación sexual de las mismas, es que es perfectamente legal que una pareja homosexual femenina recurra a este tipo de técnicas. Tan cierto es lo afirmado que Organismos de dicho País, como la Comisión Nacional de Reproducción Humana Asistida, Órgano Consultivo Dependiente del Ministerio de Sanidad y Consumo, determinó en un caso muy particular que no existe ningún impedimento legal para que las técnicas de reproducción asistida puedan ser utilizadas por parejas homosexuales de mujeres. A juicio de la Comisión, dado que esta ley autoriza la donación de gametos del marido a la mujer, de igual manera debe autorizarse entre personas del mismo sexo unidas por vínculo matrimonial o relación de afectividad análoga a la conyugal. La participación de un padre biológico sigue siendo necesaria en este caso, pero deberá seguir siendo anónimo. Una de las condiciones que establece la legislación para que una fecundación in vitro pueda aprobarse es que el donante de los gametos masculinos, cuando no es el marido de la madre, proceda de un banco de semen.

[5] Extraído de Internet. Dirección:
http://www.elcultural.es/version_papel/CIENCIA/3357/REPRODUCCION_HOMOSEXUAL/

[6] MOSQUERA VÁSQUEZ, Clara. Persona, Derecho y Libertad. Escritos en Homenaje al Profesor Carlos Fernández Sessarego. Primera Edición. Editorial Motivensa. Lima, 2009. Pág. 129.

[7] Extraído de Internet. Dirección: http://ipsnoticias.net/nota.asp?idnews=34931

[8] VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Derecho Genético. Cuarta Edición. Editorial Grijley. Lima, 2001. Pág. 247.
FUENTES CONSULTADAS:

MOSQUERA VÁSQUEZ, Clara. Persona, Derecho y Libertad. Escritos en Homenaje al Profesor Carlos Fernández Sessarego. Primera Edición. Editorial Motivensa. Lima, 2009.

VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Derecho Genético. Cuarta Edición. Editorial Grijley. Lima, 2001.

Fuentes de Internet:

http://www.aceprensa.com/articulos/1997/dec/10/diez-argumentos-contra-el-matrimonio-de-homosexual/

http://www.elcomercio.com.pe/ediciononline/html/2008-12-14/pareja-lesbianas-gana-legalmente-derecho-madres-biologicas-su-hijo.html

http://www.elcultural.es/version_papel/CIENCIA/3357/REPRODUCCION_HOMOSEXUAL/

http://www.foruminternacional.ciimu.org/pdf_cast_abstract/guerra.pdf

http://www.forumlibertas.com/frontend/forumlibertas/noticia.php?id_noticia=750

http://www.gracielamedina.com/archivos/articulos/pdf/000024.pdf

http://ipsnoticias.net/nota.asp?idnews=34931

http://www.jornada.unam.mx/2004/01/05/articulos/65_repr_asis.htm

http://lacomunidad.elpais.com/earrieta/2009/5/23/diez-mitos-sobre-homosexualidad-ii-

http://mingaonline.uach.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-09502000000100002&lng=es&nrm=iso

http://www.monografias.com/trabajos43/reproduccion-asistida-religion/reproduccion-asistida-religion4.shtml


http://www.mujeresjuristasthemis.org/novedades/adopcion.PDF
http://pp20013.free.fr/inconv.htm

http://www.scielo.edu.uy/pdf/ago/v40n1/art03.pdf


viernes, 10 de julio de 2009

¿SOBRE QUE HECHOS PUNIBLE TIENE JURISDICCIÓN LAS COMUNIDADES INDÍGENAS Y NATIVAS A LA LUZ DEL ART. 18° DEL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL?

POR: LUIS ALBERTO DEL CARPIO NARVÁEZ
Postgrado en Derecho y Ciencias Criminológicas
Universidad Nacional de Trujillo

I.- INTRODUCCIÓN:

El presente ensayo tiene como objetivo principal delimitar la jurisdicción de las comunidades campesinas o indígenas en la medida que el inciso 3ro. del artículo 18° del Nuevo Código procesal penal, establece que: La jurisdicción penal ordinaria no es competente para conocer: “De los hechos punibles en los casos previstos en el artículo 149 de la Constitución”.

Como vemos hasta aquí, de la propia redacción del inciso antes citado, no hay más nada, que remitirnos directamente al artículo 149° del texto Constitucional, pero no nos precisa, y esta es la problemática, “que hechos punibles son los que precisamente son de competencia exclusiva de las comunidades campesinas”.

II.- DERECHO CONSUETUDINARIO CONSTITUCIONALMENTE RECONOCIDO:

Como bien sabemos el artículo 149° del Constitución Política del Estado de 1993, dispone que: “Las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas, con el apoyo de las Rondas Campesinas, pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario, siempre que no violen los derechos fundamentales de la persona. La ley establece las formas de coordinación de dicha jurisdicción especial con los Juzgados de Paz y con las demás instancias del Poder Judicial”.

En este sentido de una interpretación meramente literal del citado texto constitucional, advertimos que la jurisdicción y/o competencia que se les asigna a la Comunidades indígenas y nativas, están vinculas estricta y directamente al “derecho consuetudinario” que cada comunidad en su espacio territorial considera como esencial. Entiendo en este sentido como, el derecho no escrito que nace de la repetición, a lo largo del tiempo, otorgando un consentimiento tácito que les confiere fuerza de ley.

III.-PROBLEMÁTICA DEL DENOMINADO DERECHO CONSUETUDINARIO A LA LUZ DE LOS NUEVOS PARADIGMAS DEL CÓDIGO PROCESAL PENAL (D. Leg. 957).

Es claro que a la luz de los nuevos principios que propugna el Nuevo Código procesal como el respeto a la dignidad humana, el debido proceso, la inmediación, la oralidad, la proscripción de la prueba ilícita, etc. contraprudecentemente considere en su artículo 18°, (Inc. 3ro), que la jurisdicción penal ordinaria, no alcanza “los hechos punibles previstos en el artículo 149 de la Constitución”, esto es, las que rigen a las comunidades indígenas y nativas de conformidad con el derecho consuetudinario, en razón a las siguientes razones:

a) No existe norma alguna que precise, que hechos son, o deben ser considerados como “delitos o faltas” por las comunidades indígenas o nativas. lo que a mi entender puede dar, como en efecto sucede, que se den diversos tipos de abusos, en contra de los propios principios de dignidad humana, que propugna la Constitución Política.

b) Contraviene el principio de legalidad, el inciso 3ro. del citado artículo 18° del Nuevo Código procesal penal, el considerar la posibilidad de sancionar hechos como delitos, actos que no se encuentran enmarcados en un determinado tipo penal.

c) El citado Inc. 3ro. del artículo 18° del Nuevo Código procesal penal, da lugar a que vía interpretación extensiva, comunidades campesinas o indígenas, procesen y sancionen hechos que son de exclusiva competencia de la vía ordinaria; con los abusos que todos conocemos que se dan en este devenir (caso del asesinato del alcalde de Ilave-Puno, o los castigos físicos que se inflingen a los acusados de hurto en el mejor de los casos, en contraposición a los que mueren quemados).

En fin la lista de razones por las cuales es contraprudecentemente de conformidad con los nuevos paradigmas que propugna nuestro Nuevo Código procesal penal, resultaría interminable.

“Escribiendo Derecho” brinda agradecimiento al colega Luis Alberto Del Carpio Narváez, por hacernos llegar el presente artículo para su publicación.

domingo, 28 de junio de 2009

LA OBLIGACIÓN ALIMENTARIA EN LOS PROCESOS DE DIVORCIO POR CAUSAL DE SEPARACIÓN DE HECHO: (Análisis Doctrinario y Jurisprudencial)

POR: JAVIER EDMUNDO CALDERÓN BELTRÁN
ABOGADO.


I.- GENERALIDADES.-

El matrimonio civil, en palabras de Emilio Valverde, es el símbolo de una unidad perdurable de vida sancionada por ley, que une a un hombre con una mujer. Rébora lo define como aquella relación que une perdurablemente al hombre y a la mujer, en fines comunes como son la convivencia, la procreación y el recíproco auxilio material y espiritual.

Dando cumplimiento a los fines precedentemente mencionados, es que la ley civil, establece en forma expresa una serie de deberes y derechos recíprocos entre los consortes matrimoniales; en efecto, el código civil ha hecho referencia a deberes específicos, como el deber de fidelidad, el deber de cohabitación, el deber asistencia y el deber de alimentación.

El incumplimiento de los deberes conyugales, puede conllevar la ruptura y posterior disolución del vínculo matrimonial, la expresión de los supuestos de hecho que expresan incumplimiento de los deberes matrimoniales, ha sido establecida por el legislador en el artículo 333 del Código Civil. Tal y como lo señala la Doctrina y la Jurisprudencia nacional: “El incumplimiento de los deberes citados puede desencadenar en la ruptura del vínculo matrimonial, dándose por concluido el mismo, así lo establece el artículo 333 del Código Civil, el que contiene las causales de separación de cuerpos aplicable también en caso de divorcio por imperio del artículo 349 del acotado”.
[1]

Sin ahondar, en el tema del paso del divorcio sanción al divorcio remedio, pues consideramos que en la actualidad al confluir ambos sistemas, es que nuestro ordenamiento jurídico ha previsto un sistema de divorcio mixto o bimodal; es que en breves palabras definiremos estos dos sistemas, para lo cual hacemos nuestras las expresiones de Alex Plácido V. cuando mencionaba que: “la diferencia sustancial entre la concepción del divorcio sanción y del divorcio remedio, reside en que la primera considera que la causa del conflicto conyugal es la causa del divorcio, mientras que la segunda entiende que el conflicto es, él mismo, la causa del divorcio sin que interesen las causas de ese conflicto”.

Reiterada Jurisprudencia nacional ha establecido los contextos en que se desarrolló la causal de Separación de Hecho, expresión intrínseca del divorcio remedio, estableciendo que: “los legisladores, tuvieron en cuenta, que su finalidad era la de resolver un problema social, el cual consistía en dejar de mantener la ficción de una relación conyugal existente, la cual produciría daños a las partes, quienes tendrían la posibilidad de rehacer, sentimentalmente, su vida o formalizar sus nuevas relaciones de pareja. Por ende, al igual que toda norma legal, el fin último de los legisladores fue el procurar resolver el problema social surgido entre dos personas, que a pesar del tiempo no tenían posibilidad legal de separarse y divorciarse, bajo las estrictas causales del divorcio”.
[2] En otra ocasión la Corte Suprema expresaba: “la aplicación inmediata que propugna tiene como fin dar respuesta a un problema social que corresponde a nuestra realidad ante la existencia de matrimonios fracasados que en la práctica no cumplen con la finalidad del matrimonio…”. [3]

Quedando claro las razones por las cuales, el legislador incluyó a través de la polémica ley 27495, al divorcio remedio dentro de un sistema de divorcio antidivorcista, que estuvo presente en nuestra legislación civil, desde los inicios de la República, con algunas variaciones que lo fueron flexibilizando, es que nos toca, definir en forma breve a la causal de separación de hecho. Se define a la misma como causal objetiva remedio para efectos de la declaración del divorcio y se su tratamiento evidentemente inculpatorio para la regulación de sus efectos, tales como indemnización, alimentos, adjudicación preferente de los bienes sociales, que requieren la identificación de un cónyuge perjudicado, a quién el Juez por mandato de ley deberá proteger, pero que antes tendrá que reconocer en el proceso, pero no a partir de un acto de buena voluntad sino que procesalmente requiere reconvención y debate probatorio que determinen al perjudicado ¿inocente?, el perjuicio y la reparación en su quantum y forma.
[4]

Es por lo expresado en el párrafo precedente, que consideramos que esta causal no es puramente objetiva, concordando con las ideas de autores como Plácido y Matamala, creemos que el elemento objetivo se hace presente en esta causal para efectos de la declaración de divorcio, es decir, que bastará acreditar la separación por el tiempo que estipula la ley, para que el Juzgador declare disuelto el vínculo matrimonial, sin importar, los orígenes de la separación, no importa pues si la separación se dio por decisión unilateral de uno de los cónyuges o por decisión concertada de ambos, basta que se compruebe el cese efectivo de la vida conyugal, el quiebre permanente del deber de cohabitación; por otro lado el elemento subjetivo se hace presente porque esta causal exige que exista intención deliberada de un cónyuge o de ambos, de frustrar la convivencia mediante la separación, esto se deduce del hecho que es improcedente invocar la causal cuando la separación se produzca por causas justificadas, como son las causas laborales (tercera disposición complementaria y transitoria de la ley 27495).

Por otro lado, esta causal exige también un tratamiento inculpatorio, a fin de determinarse un cónyuge perjudicado con la separación, para los efectos patrimoniales y personales que conlleva la disolución; expresados en el pago de una indemnización, la adjudicación preferente de los bienes sociales y el pago de la pensión alimenticia que pudiera corresponder. Javier Peralta Andía citando a Alex Plácido, mencionaba que debe atenuarse el rigor objetivo de la causal, permitiendo que los cónyuges discutan sobre si alguno de ellos no dio motivo a la separación con el propósito de preservar los derechos del cónyuge inocente, de la separación de cuerpos o del divorcio, sin perjuicio que se admita la existencia de separación de hecho.
[5]

El cónyuge perjudicado sería aquel que no deseó la separación, ni dio motivos para la misma, aquel que fue abandonado sin razón aparente, el abandonado que no frustró la vida conyugal. Por otro lado, si ambos cónyuges motivaron la separación en niveles de igualdad, como podría suceder en el caso, que existiendo una inconciliable incompatibilidad de personalidades, que les impide cumplir con el deber de cohabitación y por decisión unánime, ambos hubieran decidido abandonar el hogar conyugal para vivir por separado; si ambos frustraron la continuación del matrimonio, entonces no debería corresponder a ninguno de ellos los mencionados efectos patrimoniales y personales, puesto que no sería posible identificar al cónyuge más perjudicado con la separación, siendo que el perjuicio es percibido por ambos en niveles de igualdad, al ver frustrados sus planes de vida matrimonial; siendo ambos responsables de hacer decaer la institución matrimonial.


La norma dice que a fin de velar por la estabilidad del cónyuge perjudicado con la separación y de sus hijos, el Juez deberá fijar a favor de este último una indemnización por daños u ordenar adjudicación preferente de los bienes sociales, así como la dación de una pensión de alimentos que pudiera corresponder. [6] Creemos que una mala redacción en la citada norma, artículo 345-A, ha conllevado a muchas confusiones y a la emisión de resoluciones contradictorias, puesto que al emplearse el término el “Juez deberá señalar…”; pareciera desprenderse un mandato expreso legal, una orden para los jueces que los obliga a otorgar en todos los casos los efectos patrimoniales y personales que conlleva esta causal, aún cuando las partes no lo hayan peticionado en los actos postulatorios.


II.- LA OBLIGACIÓN ALIMENTARIA EN LOS PROCESOS DE DIVORCIO POR LA CAUSAL DE SEPARACIÓN DE HECHO (Preguntas y Respuestas).-

2.1.- ¿Disuelto el vínculo matrimonial por la causal de Separación de Hecho: Cesa realmente la obligación alimenticia entre marido y mujer?.-

Antes de abordar el tema específico, creemos que toda pretensión alimenticia, inclusive aquella derivada de los deberes conyugales recíprocos, para ser otorgada por el Órgano Jurisdiccional, debe necesariamente cumplir con los elementos constitutivos generales predeterminados por ley, es decir, tiene que probarse el estado de necesidad del alimentista, fijarse la pensión en base a las posibilidades económicas del obligado y además el derecho tiene que estar reconocido por norma legal expresa.

Manuel María Campana decía que la cónyuge tendrá pues que acreditar su estado de necesidad, tendrá que probar que no puede procurárselos (Alimentos) con su propio trabajo o, que se encuentre imposibilitada para realizarlo; y más aún, que habiéndolo intentado no haya sido posible procurárselos.
[7]

Respecto del divorcio, el artículo 350 del Código Civil establece una regla general, por la cual, disuelto el vínculo matrimonial, cesa la obligación alimenticia entre esposos, salvo que el cónyuge inocente careciera de bienes propios o de gananciales suficientes, estuviera imposibilitado de trabajar o de subvenir sus necesidades por otro medio, inclusive el cónyuge culpable puede ser socorrido por motivos de indigencia.
[8] En palabras del Maestro Cornejo Chávez: “siendo el vínculo matrimonial la causa jurídica de la relación alimentaria entre marido y mujer, sería lógico que, desaparecida la causa, es decir, producido el divorcio, desapareciera el efecto, es la regla general (Artículo 350 C.C.)”.[9] Al respecto la Jurisprudencia Nacional ha establecido: “Que, según lo expresa el artículo 350 del Código Civil con el divorcio cesa la obligación de alimentarse entre cónyuges”.[10]

2.2.- La pregunta que surge a continuación es: ¿Será la regla general del artículo 350 aplicable a los procesos de divorcio por causal de Separación de Hecho?.-

Al respecto la Jurisprudencia Nacional ha establecido criterios divergentes.

En la Cas. Nro. 1578-05-Lambayeque, la Suprema ha establecido: “siendo los alimentos un derecho humano fundamental de atención prioritaria, que se encuentra estrechamente ligado a la subsistencia y desarrollo de la persona, por lo que goza de protección, existe la obligación del Juez que decrete el divorcio por separación de hecho de fijar una pensión alimenticia a favor del cónyuge que resulte más perjudicado a consecuencia de la separación”. A lo que agrega: “que es por tal situación que en el divorcio por causal de separación de hecho amparado en virtud del citado artículo 345-A, no es aplicable la regla general que establece que con el divorcio cesa la obligación alimentaria entre marido y mujer”. En la Cas. Nro. 2522-2004-Cajamarca, la Suprema estableció que: “para tener derecho a los alimentos no es necesario que la mujer carezca absolutamente de recursos, sino, basta con que los que posea no sean suficientes, siendo que los alimentos a los que se refiere el artículo 345-A, introducida mediante la ley Nro. 27495, debe entenderse como aquellos a los cuales los cónyuges están obligados de manera normal, como si la separación no se hubiese producido”. En la Cas. 2821-2003-Huaura, el criterio establecido fue: “que en el divorcio por separación de hecho, de conformidad con el citado artículo 345-A, no es aplicable la regla general de que con el divorcio cesa la obligación alimentaria contenida en el primer párrafo del artículo 350 del Código Civil, pues con ello se compensa la facilidad al acceso a la disolución del vínculo, evitando que la causal sea una forma de evasión de las obligaciones que corresponderían al actor y se convierta en una fórmula perjudicial para la contraparte que resulta en desventaja en la relación matrimonial”. En la Cas. Nro. 2190-2003-Santa, La Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema estableció: “los alimentos a los que se refiere la norma bajo comentario (artículo 345-A del Código Civil) deben entenderse como aquellos a los cuales los cónyuges están obligados de manera natural durante su relación, como si la separación no se hubiese producido; pues no es necesario que la mujer carezca absolutamente de recursos, sino que basta que los que posea no sean suficientes, situación que se comprende por lo especial y drástico de la causal que solventa el divorcio, que se basa únicamente en un supuesto fáctico, que se basa únicamente en un supuesto fáctico que como tal debe tener sus limitaciones, las que se dan en los extremos que se refiere a alimentos y a la indemnización en caso de uno de los cónyuges resulte más perjudicado por la disolución del vínculo”. Agregando que: “reiterándose de este modo la obligación del Juez, que decrete la separación de cuerpos, de fijar una pensión alimenticia a favor del cónyuge que resulte más perjudicado como consecuencia de la separación; bajo ese razonamiento, el beneficio de la norma resultaría aplicable en perjuicio del abandonado, como consecuencia de la separación”. La misma Sala Civil Transitoria estableció en la Cas. Nro. 1544-03-Santa, que: “el artículo 345-A, modificado por la ley Nro. 27945, establece que en caso de separación convencional o de separación de hecho, que el Juez fija el régimen concerniente a los alimentos de los hijos y los de la mujer o el marido”. Estas Casaciones muestran contraposición a la aplicación de la regla general establecida en el artículo 350; señalando que el artículo 345-A ha establecido un sentido disímil, para aquellos divorcios basados en la causal de Separación de Hecho, por el cual, el Juez está obligado a fijar la pensión de alimentos, como una forma de compensación a favor del cónyuge perjudicado, se compensa pues el hecho que la Separación de hecho es un camino relativamente fácil para lograr la disolución del vínculo matrimonial, pues a diferencia de las causales sancionadoras, aquí únicamente se tiene que acreditar un único supuesto fáctico, el cese de la vida conyugal, sin importar cual fue el motivo de dicho cese; asimismo aplicando esta compensación, se pone un parare a aquel cónyuge que pretenda el divorcio para evadir sus obligaciones maritales. A lo que debemos de agregar, que respecto del estado de necesidad del alimentista, estas Casatorias han establecido que no es necesario que la mujer carezca absolutamente de recursos para otorgarle la pensión.

Por lo que surge la siguiente interrogante: ¿Realmente el Juez estará obligado en todos los casos a otorgar la pensión alimenticia al cónyuge perjudicado, como forma de compensación, aún cuando este último no se encuentre inmerso en estado de necesidad, ni sufra indigencia?

Opinamos que el Juez no debe otorgar la pensión alimenticia en todos los casos, en principio, reputamos que en las Casatorias mencionadas, existe una confusión entre los términos pensión de alimentos con el término pensión compensatoria, el derecho de alimentos al ser consustancial al derecho a la vida, se encuentra en estrecha ligazón con la subsistencia del ser humano; tal y como lo señalábamos al empezar este subtítulo, para ser otorgado, es necesario que quien solicite la pensión, se encuentre sumergido en un estado de necesidad tal, que por sí sólo, no sea capaz de proveerse subsistencia; por otro lado, la pensión compensatoria, tal y como señalaba Manuel Campana, está justamente ligada al desequilibrio patrimonial post divorcio, es decir, un empeoramiento de la situación anterior a la separación o el divorcio. No deben pues confundirse las cosas, siendo que no es lo mismo hablar de una pensión de alimentos, que de una pensión compensatoria.
[11]

El artículo 345-A, se refiere en forma expresa a la pensión de alimentos que “pudiera corresponder”, no se está refiriendo a una pensión compensatoria, y al emplearse el término que ‘pudiera corresponder’, tampoco establece un mandato para el Juzgador de fijar la pensión en todos los casos; siendo así, únicamente se debe otorgar la pensión de alimentos, a la mujer que haya estado circunscrita en forma exclusiva a las tareas del hogar, no siguiendo estudios, profesión, ni oficio alguno, de tal manera que el divorcio la sorprende dejándola en estado de necesidad y desamparo
[12]; hecho que no sucedería si la mujer se encontrara ejerciendo alguna profesión u oficio remunerado, es por tal motivo, que concluimos que la regla general del artículo 350 del Código sustantivo, también debe ser aplicada a los procesos de divorcio por causal de Separación de Hecho. Alex Plácido señalaba que si bien en esta causal no se habla de un cónyuge inocente, se trata de identificar al cónyuge perjudicado a quién se le protegerá entre otros con una pensión alimentos, al respecto, su fijación debe considerar como en el caso de las otras causales lo dispuesto por el artículo 350 del C.C., cesando la obligación alimentaria por el divorcio, salvo que el perjudicado no tuviera los bienes propios, gananciales suficientes, o éste imposibilitado de trabajar; perjuicio y condiciones de necesidad que deberán ser invocados por el acreedor alimentario y establecidas en la sentencia de divorcio, luego del debate probatorio correspondiente. En el caso de los hijos menores de edad, la lógica varía sustancialmente por cuanto, recordemos que su estado de necesidad se presume. [13] A lo que tendríamos que agregarle que el mismo autor, ha expuesto que el artículo 345 está expresamente referido a los procesos de separación de cuerpos, siendo por lo tanto para los procesos de divorcio, aplicable las disposiciones contenidas en el artículo 350.

El Jurista Argentino, Eduardo Zannoni, afirmaba que una vez iniciada la acción (entiéndase de Separación de Cuerpos o Divorcio por la causal de Separación de hecho), los recursos económicos que reclamen uno de los cónyuges, estarán determinados por la carencia de medios suficientes. Ello obedece a que dichos alimentos ya no se encuentran dirigidos a la manutención del hogar, entendido como institución unitaria o integrada, proyectada desde la convivencia, sino a la asistencia económica del cónyuge necesitado. Por otro lado el citado artículo 345-A, establece un monto compensatorio, pero no como una pensión mensual, sino como un monto único, al establecer que velando el Juez por la estabilidad económica del cónyuge perjudicado, le otorgará una indemnización o la adjudicación preferente de los bienes sociales; esta sanción resarcitoria en palabras de Javier Peralta, corresponde a todo supuesto en que se ocasione a otro un daño injusto, independientemente de que ello ocurra en el ámbito de los derechos patrimoniales o del Derecho de Familia dado el carácter autónomo del régimen de sanciones que determina el divorcio.
[14] Al respecto la Jurisprudencia ha establecido que: “Que interpretando dicho texto (Entiéndase el artículo 345-A) debe precisarse que por lo general todo decaimiento del vínculo matrimonial implica perjuicio para ambos cónyuges que no lograron consolidar una familia estable; de modo tal que en procesos como el de autos los juzgadores deben pronunciarse necesariamente, aún cuando no se haya solicitado, sobre la existencia o no de un cónyuge que resulte más perjudicado de acuerdo a su apreciación de los medios probatorios en los casos concretos, al que de existir le fijará una indemnización a cargo de la parte menos afectada, salvo que existan bienes que estime puedan adjudicársele de modo que compense su mayor perjuicio”. [15]

Quedando claro que los alimentos, únicamente deben ser otorgados de manera excepcional, cuando medie en el cónyuge perjudicado estado de necesidad o estado de indigencia (aplicándose los supuestos de hecho establecidos en el artículo 350 del C.C.), y no como una forma de compensación al cónyuge menos perjudicado o cónyuge “inocente”, aunque en este tipo de causal no hablamos propiamente de cónyuge culpable, ni de cónyuge inocente; es que nos permitimos transcribir algunas sentencias casatorias que creemos acogieron un criterio adecuado. Así en la Casación Nro. 238-2006-Lambayeque, del 31 de julio de 2006, la Suprema estableció: “Que la pensión alimenticia a que hace referencia el segundo párrafo del artículo 345-A precitado, es procedente si se acredita fehacientemente el estado de necesidad del cónyuge que lo solicita, en atención que la norma establece una facultad dirigida al juez, facultad que necesariamente debe desprenderse de la prueba actuada en el proceso y no constituye un deber del juez de señalar necesariamente y de manera automática por el solo hecho de solicitarlo, sin evaluarse los presupuesto necesarios para su procedencia…ha quedado acreditado con las documentales de fojas 230 y 249, que doña… tiene capacidad económica mayor que la del demandado, pudiendo atender su propia subsistencia, por lo que la resolución impugnada, al fijar una pensión a favor de la demandada, ha interpretado erróneamente los dispuesto en el artículo 345-A del Código Civil, por lo que la denuncia por la citada causal deviene en fundada”. En la Casación Nro. 302-2007-Moquegua, La Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema, también valora las posibilidades económicas de la cónyuge, acogiendo los criterios establecidos por el A quo y el Ad quem, al señalar que: “Que, tramitado el proceso con arreglo a su naturaleza, el juez de la causa ha declarado fundada la demanda, y por ende disuelto el vínculo matrimonial, al concluir que la separación de hecho se encuentra acreditada en el proceso, lo que se corrobora con la declaración asimilada efectuada por la esposa en el proceso de alimentos iniciado contra su cónyuge (actor) en el que se ha dispuesto el pago de una pensión alimenticia del diez por ciento de su remuneración total, determinando que la esposa no ha quedado en estado de necesidad por cuanto, toda vez que cuenta con posibilidades económicas que le permiten solventar sus necesidades, por ello determina que no cabe la aplicación de lo dispuesto en el artículo trescientos cuarenticinco - A del Código Civil”.

2.3.- ¿Y que sucedería si a pesar de comprobarse que ambos cónyuges tiene posibilidades económicas suficientes para proveerse sustento por si mismos, el Juez fija pensión alimenticia como forma compensativa a favor de cónyuge más perjudicado con la separación?.-

En este caso, el Juzgador estaría avalando un ejercicio abusivo del derecho. Josserand definía al abuso del derecho como la desviación del derecho de su destino social y función intrínseca, para este Jurista, los derechos únicamente pueden ser utilizados en función de su espíritu y del papel social que están destinados a desempeñar. Si el destino social y la función intrínseca del derecho alimentario es la satisfacción de las necesidades básicas del ser humano, y establece como requisito subjetivo obligatorio para su dación, que la persona que lo solicita, carezca de medios de subsistencia o éste imposibilitada de proveerse los mismos por sí misma, es que el Juzgador otorgando alimentos por el sólo hecho de invocarse la condición de cónyuge perjudicado, estaría garantizando el ejercicio abusivo de un derecho, pues estaría desviando al derecho de alimentos de su destino social y también de su función intrínseca; el fundamento ético para otorgar una pensión de alimentos, debe ser el mismo en todos los casos.
[16]

Diez Picazo refiriéndose al abuso del derecho señalaba que: “Los actos realizados con abuso son actos que traspasan los límites del derecho y que deben ser, por ello, considerados como extralimitaciones. En consecuencia son actos ilícitos y la ley los priva de su amparo”. Al respecto Miguel Borda señalaba: “es necesario cuidarse de los excesos en que se suele incurrir en el ejercicio de ellos (Derechos subjetivos). Porque si bien la ley los reconoce con un fin útil y justo, suele ocurrir que las circunstancias lo tornan injustos en algunas de sus consecuencias, no previstas por el legislador. Y es legítimo usar los derechos que la ley concede, no lo es abusar de ellos”.
[17]

2.4.- ¿El otorgamiento de la pensión alimenticia necesariamente tendrá que ser peticionado o el Juez podrá declararlo de oficio?.-

Antes de abordar este tema, queremos hacer un breve acápite respecto del derecho alimentario de los hijos; siendo que el estado de necesidad de estos se presume, y que el artículo 483 del Código Procesal Civil, exige acumular a la pretensión principal (entiéndase de divorcio), en forma originaria y accesoria, las pretensiones de alimentos, tenencia y cuidado de los hijos, al ser éstos afectados como consecuencia de la pretensión principal; es que, al incoar la demanda de divorcio, el actor necesariamente tiene que acumular como pretensión originaria aquella que corresponde al derecho alimentario de sus hijos; por lo que poco hay que decir al respecto, pues de no estar fijada, el Juez fijará una pensión alimenticia para éstos últimos, o en caso contrario, continuará vigente la resolución judicial firme tramitada en proceso anterior.

Distinto es el caso de los alimentos entre esposos, donde al no existir esa presunción del estado de necesidad, la misma, necesariamente tiene que ser acreditada a través de los medios probatorios incorporados al proceso por las partes.

En efecto, tal y como venimos sosteniendo, los alimentos no se otorgan por ostentar el simple rótulo de cónyuge perjudicado, para ser otorgados, es necesario probar necesidad y/o indigencia; lo cual implica que dicha pretensión sea demandada y/o reconvenida, sea además sometida a un contradictorio y a un auténtico debate probatorio, que garantice el debido proceso, en lo que respecta al derecho de defensa de las partes. En efecto, la parte que solicita la pensión, deberá incorporar al proceso los hechos y medios probatorios en que sustenta su pretensión, mientras que la parte que en el papel está obligada a cumplir con dar la pensión, deberá tener dentro del mismo proceso, la posibilidad de contradecir los fundamentos expuestos por su contraparte y de incorporar medios probatorios que desvirtúen la pretensión incoada, dando finalmente el trabajo al Juez de elegir.

Pues de brindarse la pensión, sin someter a la misma a un auténtico contradictorio y debate probatorio, se causaría indefensión y un grave perjuicio a una de las partes; que incluso acarrearía responsabilidad civil por parte del Juez. De otro lado, creemos que si la pensión no es solicitada, es decir, que no es objeto de demanda, ni de reconvención y el Juez la fija de oficio, indudablemente se afectaría el principio de congruencia procesal, hecho que daría lugar a la emisión de sentencias ultra y extra petitas.
[18]

En la Casación Nro. 3972-2006-Tacna, la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema, ha hecho una serie de definiciones del principio de Congruencia Procesal, señalando que: “una de las normas que regula el proceso es el principio de congruencia, la cual puede ser definida como…un principio normativo que se dirige a delimitar las facultades resolutorias del Órgano Jurisdiccional…(en donde) debe existir identidad entre los resuelto y lo controvertido, oportunamente por los litigantes, y en relación con los poderes atribuidos en cada caso al órgano Jurisdiccional por el ordenamiento jurídico…por otro lado, la congruencia procesal, según Jaime Guasp se define como…la conformidad que debe existir entre la sentencia y la pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso, más la oposición u oposiciones en cuanto delimitan ese objeto…asimismo, Ramos Méndez señala que…la congruencia es la adecuación entre las peticiones de las partes deducidas oportunamente en el pleito y la parte dispositiva de la resolución judicial…”.

Marianella Narváez citando a Abraham Reicer, afirmaba que la congruencia en el proceso civil comprende: a) resolución de todas las pretensiones deducidas, es decir, prohibición de omitir la decisión de una pretensión oportunamente deducida; b) resolución de nada más que las pretensiones ejercitadas, o sea, prohibición de resolver pretensiones no ejercitadas o alterar o exceder las deducidas; y c) aplicación de las reglas precedentes a las cuestiones introducidas al debate por el demandado, o sea, resolución de todas las cuestiones planteadas por el mismo y nada más que ellas.

Y que sucedería, ¿Si el Juzgador se inhibe de conocer la pretensión de cese de la obligación alimentaria entre esposos?, que es casi siempre planteada por el actor que pretende el divorcio, argumentando que está ya ha sido objeto de resolución judicial firme (Es decir, de un anterior proceso de alimentos, donde se determinó las necesidades de un cónyuge y las posibilidades económicas del otro cónyuge) y que en todo caso los demandantes deben hacer valer este derecho en la vía correspondiente. ¿Será este raciocinio correcto?, creemos que no, en principio nos remitiremos nuevamente al artículo 483 del código procesal civil, último párrafo, allí la norma adjetiva señala que: “Las pretensiones accesorias que tuvieran decisión judicial consentida, pueden ser acumuladas proponiéndose su variación”; por imperio del mencionado artículo 483, a la pretensión principal, también le son acumulables aquellas pretensiones referidas a derechos u obligaciones de los cónyuges; por lo tanto, es perfectamente viable solicitar dentro del propio proceso de divorcio y sin recurrir a ningún otra vía procedimental, la variación de aquellas pretensiones que tuvieran decisión judicial firme, dentro de ellas la referida a la pensión de alimentos entre esposos, que como sabemos no ostenta la calidad de cosa juzgada; siendo así, si el actor propone el cese de la obligación alimenticia que venía pasando a su esposa, que es un efecto propio tanto del divorcio sanción, como del divorcio remedio, tal y como ampliamente hemos explicado; el Juez debe necesariamente pronunciarse al respecto, luego de someterse dicha pretensión al tantas veces citado debate contradictorio y probatorio, donde la emplazada podrá contradecir y ofrecer medios probatorios que acrediten alguno de los supuestos establecidos por el artículo 350 del código sustantivo para la continuación del deber alimentario; a fin de seguir ostentando la pensión, aún después de disuelto el vínculo matrimonial. Si el Juez se inhibiera de dicho pronunciamiento, a pesar de haber sido peticionado por una de las partes y de haber sido sometido a un contradictorio que garantice el debido proceso, estaría igualmente faltando al principio de congruencia procesal, al emitir un fallo citra petita.
[19]

[1] Casación Nro. 3006-2001-Lima, 6 de febrero de 2002.
[2] Cas. Nro. 2294-2005-Lima.
[3] Cas. Nro. 1618-2004-Ica, Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia.
[4] CABELLO MATAMALA, Carmen Julia y PLÁCIDO V. Alex. El Código Civil Comentado. Tomo II. Segunda Edición. Gaceta Jurídica. Agosto de 2007. Página 362.
[5] PERALTA ANDÍA, Javier Rolando. Derecho de Familia en el Código Civil. Editorial IDEMSA. Cuarta Edición. Lima, Perú, 2008. Página 373.
[6] Articulo 345-A del Código Civil, segundo párrafo: “El juez velará por la estabilidad económica del cónyuge que resulte perjudicado por la separación de hecho, así como la de sus hijos. Deberá señalar una indemnización por daños, incluyendo el daño personal u ordenar la adjudicación preferente de bienes de la sociedad conyugal, independientemente de la pensión de alimentos que le pudiera corresponder”.
[7] MARÍA CAMPANA, Manuel. Derecho y Obligación Alimentaria. Jurista Editores. Segunda Edición. Lima, Noviembre del 2003. Página 123.
[8] Artículo 350 del Código Civil Peruano: “Por el divorcio cesa la obligación alimenticia entre marido y mujer.
Si se declara el divorcio por culpa de uno de los cónyuges y el otro careciere de bienes propios o de gananciales suficientes o estuviere imposibilitado de trabajar o de subvenir a sus necesidades por otro medio, el juez le asignará una pensión alimenticia no mayor de la tercera parte de la renta de aquél.
El ex-cónyuge puede, por causas graves, pedir la capitalización de la pensión alimenticia y la entrega del capital correspondiente.
El indigente debe ser socorrido por su ex-cónyuge aunque hubiese dado motivos para el divorcio.
Las obligaciones a que se refiere este artículo cesan automáticamente si el alimentista contrae nuevas nupcias. Cuando desaparece el estado de necesidad, el obligado puede demandar la exoneración y, en su caso, el reembolso
”.
[9] CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Derecho Familiar Peruano. Novena Edición. Tomo II. Gaceta Jurídica. Lima, 1998. Página 241.
[10] Cas. Nro. 3730-200-Lima, 12 de abril de 2001. Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia.
[11] La pensión compensatoria tiene como origen la existencia de un desequilibrio económico, es decir, un empeoramiento de la situación anterior a la separación o el divorcio. Los parámetros que se utilizan para determinar el mencionado desequilibrio no son sólo económicos, sino que se toma en consideración también la edad, la salud, los acuerdos entre las partes y la dedicación a la familia.
No debe confundirse la pensión compensatoria con la de alimentos. Esta pensión se concede al cónyuge perjudicado económicamente por la separación o divorcio, mientras que la pensión por alimentos deriva de las obligaciones que tienen los padres con respecto a los hijos.
El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia.
[12] MARÍA CAMPANA, Manuel. Op. Cit. p. 137
[13] CABELLO MATAMALA, Carmen Julia y PLÁCIDO V. Alex. Op. Cit. p. 365
[14] PERALTA ANDÍA, Javier Rolando. Op. Cit. p. 378
[15] Cas. Nro. 302-2007-Moquegua
[16] Nuestra legislación no ampara el ejercicio abusivo de un derecho, así, el artículo 103, último párrafo de la Constitución Política del Perú prescribe que: “La Constitución no ampara el abuso del derecho”.
El artículo II del Título Preliminar del Código Civil Peruano establece que: “La ley no ampara el ejercicio ni la omisión abusivos de un derecho”.
[17] Extraído de Internet. Dirección:
http://www.ejav.com.pe/pdf/articulos/epp/19_ABUSO_DERECHO_UNA_EXPRESION.PDF
[18] El Juez al dictar sentencia no puede ir más allá de lo pedido por las partes. Tiene que existir congruencia entre lo pretendido y lo que declara el Juez en su fallo. Si esta se pronuncia más allá de lo pedido estamos ante sentencias ultra petita, si se pronuncia agregando una pretensión no reclamada estamos ante las pretensiones extrapetita. (LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Comentarios al Código Procesal Civil. Tomo I. Primera Edición. Editorial Gaceta Jurídica. Lima. Julio de 2008. P. 66)
[19] Por otro lado, si el Juez omite pronunciarse sobre alguna pretensión solicitada estamos ante la sentencia citra petita.
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