lunes, 8 de diciembre de 2008

LA NATURALEZA JURÍDICA DE LA MATERNIDAD SUBROGADA

POR: JAVIER E. CALDERÓN BELTRÁN
ABOGADO


I.- GENERALIDADES.-

1.1.- Técnicas humanas de reproducción asistida.-

El Derecho en su calidad de ciencia reguladora de conductas y de relaciones humanas, cuyo fin mediato es alcanzar la paz social, no es una ciencia estática y perenne, sino por el contrario, es variable y amoldable a la realidad social, política, tecnológica y científica del hombre; en efecto, el derecho no es una ciencia aislada, por lo mismo, es necesario que el mismo recurra al auxilio de las demás ciencias a fin de lograr de la forma más eficiente posible el cumplimiento de sus intrínsecos objetivos, como son la paz social, ya mencionada, la convivencia armoniosa y la protección de la persona.

Es innegable que en la actualidad una de las ciencias más influyentes en la vida del ser humano es la ciencia médica y dentro de ella se encuentran subramas científicas como la procreática, la ingeniería genética, el genoma humano, las técnicas de reproducción asistida, etc. Sin embargo como bien mencionaba Enrique Varsi Rospigliosi, muchas veces el derecho espera demasiado tiempo para regular un hecho o una situación, pues mientras el derecho es paciente, las demás ciencias son audaces.

Las técnicas de reproducción asistida (TERAS), tal y como se les ha reconocido en la Declaración de Mónaco, sobre bioética y derechos del niño, son métodos supletorios, no alternativos. Supletorios, pues buscan superar una deficiencia biosíquica que impide a la pareja tener descendencia cuando otros métodos han fracasado.
[1]

Lizardo Taboada las definía como “métodos técnicos que sirven para suplir la infertilidad de las personas”. [2]

El derecho de procreación es el derecho de la persona a utilizar los métodos adecuados para tener descendencia, para obtener progenie; estos métodos a su vez pueden ser naturales, mediante la cópula humana sexual; legales y/o administrativos, mediante la adopción y médicos; cuando existe infertilidad, instituyéndose descendencia a través de las TERAS.

A diferencias de otras legislaciones como la italiana o la española, en el Perú, las TERAS han sido vagamente reguladas por nuestra normatividad, únicamente encontramos una pequeña mención a ellas en la ley general de salud, que confiere derecho a la persona para recurrir a esta clase de técnicas cuando existan dificultades de fertilidad o problemas para concebir con los métodos humanos tradicionales.
[3]

Siendo que hablamos de un método supletorio, únicamente viable cuando los métodos naturales humanos de procreación fracasan, es que previamente a su utilización deben reunirse algunos requisitos indispensables, específicamente nos referiremos a los siguientes, muy bien detallados por la jurista colombiana Dra. Patricia Alzate Monroy, a los que hemos añadido algunos aportes nuestros: a) Al aplicarse las TERAS, deberán existir posibilidades razonables de éxito sin poner en riesgo la vida de la madre, ni la del niño por nacer; b) La mujer solicitante deberá ser mayor de edad, deberá además encontrarse en buen estado de salud física y mental, y deberá manifestar su pleno consentimiento informado de forma expresa, voluntaria, espontánea y conciente; c) El equipo encargado de aplicar la técnica (Hablar de equipo es hablar de una conjugación de profesionales, no solamente médicos, sino también abogados, teólogos, psicólogos etc), tiene el deber informar a los intervinientes sobre los aspectos biológicos, jurídicos, éticos y económicos de aquella; d) Basado en el principio de que toda persona que dispone todo o parte de su cuerpo tiene derecho de revocar su decisión antes de que consume el hecho
[4], la mujer tiene derecho de renunciar libremente al tratamiento y en cualquier estado del mismo, salvo en los casos en los que ya estuviera gestando; e) Durante el tratamiento, los profesionales que intervengan en él, en estricto respeto del secreto profesional, deberán guardar absoluta reserva respecto de la identidad de los intervinientes, de sus problemas de infertilidad, así como de la identidad del niño por nacer, del método utilizado y todos los demás datos que obren en la respectiva historia clínica, bajo responsabilidad.

Existen dos tipos de TERAS, la inseminación artificial y la llamada fecundación in Vitro.

En el primer caso el semen es introducido en la vagina de la mujer; siendo está a su vez homóloga cuando el donante de material genético es el propio cónyuge o concubino y heteróloga cuando el donante es un tercero, cuyas células reproductivas han sido obtenidas de un banco de esperma.

En el segundo caso, en la fecundación in Vitro, el espermatozoide y el óvulo son unidos en un laboratorio y luego implantados en las entrañas de la madre para dar lugar a la gestación; el problema surge cuando la madre es incapaz de anidar en su vientre a su futuro hijo o es totalmente infértil, recurriendo a una tercera persona para que se haga cargo de la gestación y del posterior alumbramiento, esto es conocido como maternidad subrogada.

Estas manipulaciones, mejor llamadas aplicaciones genéticas, han dado cabida a diversas situaciones de hecho e intereses contrapuestos, debido a que las mismas son ingénitas de una amplia gama de derechos en los que se incluye el derecho a la procreación, el derecho a la identidad, el derecho a la intimidad genética, derecho al anonimato, el derecho de sucesiones, entre los principales. Así confluye el interés de la pareja de convertirse en padres; en los casos de la inseminación heteróloga o de la maternidad subrogada, puede confluir el interés de este tercero, donante o madre sustituta de solicitar su reconocimiento biológico respecto del menor y finalmente en éstos mismos casos, confluye el posible interés del niño por conocer su origen biológico.

En efecto, un claro ejemplo de los problemas que enfrentan las TERAS se da en la inseminación artificial heteróloga, en este caso, tal y como lo prescribe la legislación española, debe protegerse la identidad del donante, el derecho al anonimato; la madre únicamente debe tener acceso a información general, así como de los peligros que puedan afectar la descendencia, excepcionalmente podría revelarse la identidad del donante cuando el niño se encuentra en eminente peligro de enfermedad o de muerte, asimismo el donante estaría protegido de inmunidad frente a una futura reclamación de paternidad o de maternidad. Pero bajo el manto del derecho al anonimato y a la intimidad, habría que hacernos una pregunta muy concreta: ¿Puede realmente restringirse el derecho del niño a conocer, a investigar e incluso a reclamar su verdad biológica?. Resolveremos esta interrogante más adelante.

Exactamente los mismos problemas enfrenta la llamada maternidad subrogada, también conocida como “maternidad por sustitución” o simplemente como “vientre de alquiler”, aunque esta última acepción ha recibido una serie de críticas; a diferencia de la técnica de inseminación, la maternidad sustituta, es considerada por ciertas legislaciones como ilegal, la ley de reproducción asistida española por ejemplo, prohíbe rotundamente este tipo de técnica, estableciendo que el vínculo de maternidad deriva del alumbramiento, sin embargo en este país europeo, a pesar de ser una práctica prohibida, no es infrecuente
[5]. A diferencia de España, este método sí es legal en otros países, como por ejemplo Ucrania y en ciertos estados de los Estados Unidos, como California, donde existe una gran demanda por el mismo. En nuestro país la maternidad subrogada no es reconocida legalmente, al mencionar el artículo 7 de la ley general de salud que únicamente es admitida el uso de las TERAS, siempre y cuando que la condición de madre genética y de madre gestante recaiga sobre la misma persona; del texto de la ley, se desprende que únicamente se es permitida la fecundación in Vitro; sin embargo, debemos recordar que también existe maternidad sustituta cuando la mujer que gestará, pone al servicio no solamente su vientre, sino que también dona su propio óvulo, debido a la infertilidad absoluta de la mujer que la contrata, pactando entregar al niño al momento de su nacimiento, en este caso, la mujer gestante reunirá a la vez tanto la calidad de madre genética como la calidad de madre gestante. Enrique Varsi decía que al no estar tipificado en la ley, este hecho de la maternidad sustituta, no es ni ilícito, ni delito, ni falta, es más bien un vacío normativo y jurisprudencial, esto último, es añadido nuestro.

II.- LA MATERNIDAD SUBROGADA.-

Jesús Gonzáles Merlo definía a la maternidad subrogada como aquel: “Proceso por el cual una mujer gesta y pare un infante, concebido sin cópula y genéticamente ajeno, a cuenta de otra mujer”.

Eduardo Vera Ramírez definía a la misma como aquel “acuerdo por medio del cual una mujer carga una criatura en su vientre hasta el momento del parto, con el fin de que otra mujer sea la madre del mismo ante la sociedad”.

Marcial Rubio Correa la definía simplemente como: “el acuerdo por el que una mujer gesta un niño para que sea hijo legal de otra”.
[6]

La maternidad subrogada se ha convertido en un práctica muy común en el mundo, a este método han recurrido incluso personas famosas como el cantante Ricky Martin, quién se convirtiera en padre de gemelos luego de rentar el útero de una mujer o la actriz Sharon Stone, que a los 47 años de edad, optó por recurrir a este método para ser madre por segunda vez. Hablar en la actualidad de “vientre de alquiler”, es hablar de un fenómeno social que tiende a seguir extendiéndose, debido a que resulta verdaderamente eficaz para que puedan obtener descendencia aquellas parejas donde la mujer se encuentra imposibilitada de gestar o de reproducir, eficaz para aquella persona que aspire a convertirse en padre o madre siendo soltero o soltera, e incluso eficaz para las parejas de homosexuales; sin embargo esta técnica se enfrenta a obstáculos sociales y jurídicos que en ciertos aspectos la han hecho inviable.

2.1.- Formas de maternidad subrogada.-

2.1.1.- Madre Portadora (subrogación gestacional).-

Esta se da cuando la mujer genera óvulos pero le es imposible gestar, por lo que recurre a otra mujer para que se haga cargo de dicha labor; Varsi decía que este era un caso solamente de préstamo de útero; a esta forma también se le conoce como subrogación gestacional (gestational surrogacy), el hecho de transferir un embrión previamente fertilizado en el vientre de la madre subrogada, hacen que la misma no tenga la calidad de madre genética del niño por nacer.

2.1.2.- Madre Sustituta (Subrogación tradicional).-

Esta se da cuando la mujer sufre de infertilidad absoluta, es decir; que no solamente está imposibilitada de gestar, sino que también está imposibilitada de producir óvulos, por lo que recurre a otra mujer para que se haga cargo de ambas funciones, es decir que la madre subrogada es fecundada por el espermatozoide del marido, gesta y luego del alumbramiento entrega el niño en manos de sus contratantes, a este forma también se le conoce subrogación tradicional (donor surrogacy), al ser la madre sustituta donante del óvulo, es que la misma posee la calidad de madre genética del niño por nacer.

2.1.3.- La ovodonación.-

La ovodonación se da en el caso inverso de la subrogación gestacional, es decir, la mujer puede gestar, pero es incapaz de ovular, por lo que requiere de otra mujer para que le ceda el óvulo necesitado, sin embargo debemos de tener presente que este caso, la donante no se encargará de la gestación, ni tampoco del alumbramiento.

2.1.4.- La embriodonación.-

Otro caso común en el mundo, es el de la embriodonación, esta se da cuando la pareja adolece de infertilidad absoluta, la mujer no puede ni gestar, ni ovular y su pareja masculina también adolece de infertilidad, por lo que se busca un cedente de esperma y una cedente de óvulos, a quien se le encarga el proceso de gestación.


2.2.- El Contrato de maternidad subrogada.-

Como decía Marcial Rubio, la maternidad subrogada tiene su origen en un contrato, por lo general oneroso, en el cual una mujer acepta gestar al niño, pero no acepta ser la madre legal del mismo, porque la que la contrata, tendrá ese reconocimiento futuro, una vez que la madre subrogada da a luz, entrega al niño a aquella que pretende convertirse en la madre legal del mismo. Respecto a su naturaleza jurídica se le aduce como un contrato de compra-venta, de donación, de alquiler, de locación de servicios, etc. Sin embargo, somos de la idea de que a pesar de poseer características similares a los contratos descritos, estrictamente no se le pude definir como ninguno de ellos.

Pero ¿A que nos referimos cuando hablamos de madre legal?; tal y como lo establece calificada doctrina y también normatividad extranjera como la española, madre legal sería aquella que dé a luz, Gafo decía: “la mujer que dé a luz ha de considerarse legalmente para todos los efectos como la madre del niño”. Esto se basa en aquel principio del derecho que dice que la madre siempre es cierta (“Mater semper certa est”).

En la actualidad, siendo un hecho ciertamente lamentable, a este tipo de acuerdo se le ha venido brindando un carácter mercantilista, cuyo único fin es el lucro, dado que por lo general la pareja que recurre a él, desembolsa grandes cantidades de dinero, a fin de suplir su necesidad de procreación. Sin embargo, también existen casos donde la maternidad sustituta se brinda con fines altruistas, cuyo objetivo principal es brindar ayuda a aquellos que no han conseguido convertirse en padres, sin perseguir una ganancia económica.

La legalidad de este tipo de contrato, ha sido objeto de razonables y concluyentes cuestionamientos, nos adherimos a los criterios de juristas como Varsi, Carcaba o Rubio Correa, los fundamentos principales que cuestionan la legalidad de este acuerdo, son los siguientes:

· Si bien podría darse el caso que estemos ante un agente capaz y que el objeto es física y jurídicamente posible, su fin es ilícito
[7]. Fin ilícito es todo aquello que sea contrario a las normas imperativas, siendo así, es inadmisible que existan contratos de locación de servicios sobre la maternidad; no es razonable que mediante un contrato se separe los caracteres de madre biológica y madre legal; contraviene las normas naturales de la filiación; es un fraude a la institución de la adopción ciertamente y principalmente debemos dejar asentado que no es válido, dado que los seres humanos no pueden ser objeto de venta o de donación, el código civil español específica que las personas presentes o futuras, no pueden ser objeto de contrato.

· Este pacto es inmoral y un atentado contra el orden público y las buenas costumbres, en palabras de Varsi atenta contra el orden público, dado que se comercializa con el cuerpo humano, es atentatorio de la dignidad humana y el valor de la persona humana, en base al principio de indisponibilidad [8]. Atenta contra las buenas costumbres dado que se asemeja a la prostitución, esto sucedería cuando el contrato es oneroso, dado que la madre sustituta ofrece su cuerpo a cambio de una retribución dineraria.

· Este contrato, también podría afectar el ordenamiento jurídico penal, debido a su posible asimilación de conductas delictivas como el tráfico de niños, fingimiento de preñez, parto simulado, alteración de la filiación y del estado civil, así como los falsos reconocimientos.

Por las razones expuestas, somos partícipes de la idea que acuerdos como este, que comercialicen con el cuerpo humano son nulos de pleno derecho, sin embargo, tampoco podemos cerrar los ojos ante una realidad social emergente que tiende a seguir incrementándose y aún cuando el estado implante prohibiciones sancionadoras y declare su ilegalidad, estamos seguros que muchas parejas seguirán recurriendo a esta técnica, puesto que en ellos, prevalecerá sus deseos y ansías por la paternidad. Estas razones, hacen indispensable que los supuestos de hecho que derivan de la maternidad sustituta sean legislados mediante el otorgamiento de una norma especial, independiente del tradicional código civil.

Hasta que no se supere el vacío legal en que se encuentra sumergida la maternidad subrogada y en general todos los tipos de TERAS, será necesario que la jurisprudencia resuelva esta clase de conflictos, en base a hechos concretos, tal y como ha sucedido en otros países; teniendo en consideración y como principio rector al interés superior del niño.
[9]

Existen diversos criterios doctrinarios y jurisprudenciales al respecto, el jurista Pedro Ruiz Silva por ejemplo afirma que se protegen mejor los intereses tanto de los padres, como de los hijos, si se reconoce, tal y como algunas jurisprudencias lo han hecho, que madre es aquella que: 1) Tiene la intención de criar al niño, aquella que pensaba tenerlo porque le dio el ser, porque lo concibió, a pesar de que no lo gestó, ni lo parió; 2) madre es aquella que lo gestó y que lo parió porque otra mujer le cedió los embriones, se los donó, porque ella deseaba un hijo pero no lo podía concebir. [10]

Asimismo creemos importante, que los tribunales analicen meticulosamente si la maternidad sustituta proviene de un hecho mercantilista cuyo único fin es el lucro o si proviene de un hecho altruista, basado en el amor y en la solidaridad, pues el trato que se otorgue en uno y otro caso, no siempre debería ser análogo, siendo el caso que incluso en algunas de las legislaciones en los que la maternidad sustituta es legal, se invalidan los contratos cuando existe un pago dinerario de por medio y aún existiendo este pago, debe prevalecer el interés del menor; así, si la madre sustituta trae al mundo a un niño movida por un interés económico y luego, sin que medie sentimiento alguno por el hijo que parió, lo deja en manos de la pareja que la contrató, aún cuando el contrato es nulo de pleno derecho por poseer un fin ilícito y atentar contra el orden público y las buenas costumbres, debe permitírsele a esta pareja la adopción, siempre y cuando que se corrobore que la misma goza de solvencia moral, material y económica, que permitan a este vulnerable e inocente niño, desarrollarse correctamente en parámetros de dignidad. Después de todo, como bien menciona la Dra. Graciela Medina, en aras del interés de la ley, no se pueden vulnerar los derechos del menor, privándole de la posibilidad de ser adoptado.
[11] En el derecho genético se viene hablando de una nueva rama de la filiación, la filiación civil, donde prima la voluntad procreacional, sobre el vínculo genético, la filiación civil es contraria a la filiación natural, se otorga la paternidad a aquellos que la desearon, está filiación civil, en realidad es bastante símil a la figura de la adopción, cuyo sustento sería un principio de solidaridad. Varsi se refería a la misma como el desplazamiento del pater por el afecto, el amor y la comprensión. En aras de salvaguardar el bienestar del niño, creemos que esta nueva teoría debe ser aplicada cuando la naturaleza de los hechos así lo exija.

De la misma forma y en concordancia con el pensamiento de la Dra. Medina, creemos que el interés del menor no puede ser restringido a un interés económico, esto se da en el específico caso, cuando la madre sustituta movida por un estado de necesidad, acuerda ser parte de un contrato de maternidad subrogada; pero al alumbrar al niño, habiendo nacido en ella un fuerte lazo sentimental y de amor maternal por el mismo, se niega a entregarlo; aquí debemos tener presente que tal y como ha establecido jurisprudencia norteamericana, específicamente el caso Stern, una persona no puede renunciar a la maternidad por una suma de dinero, más aún cuando el pago de dicha suma implica algo ilícito como la compra de un hijo. Estamos de acuerdo con este último criterio, la mujer que gesta y que pare, en su condición de madre legal del niño, tiene el derecho de guarda sobre la criatura que llevó en su vientre, la pareja contratante, no podría impugnar la maternidad arguyendo la falta de cumplimiento, ni mucho menos la inmoralidad de un contrato, del cual fueron partícipes, porque sería ir en contra de la teoría de los actos propios, asimismo hay que tener presente que dicho contrato en realidad nunca produjo efectos jurídicos, en vista de que nació nulo. Sin embargo este hecho no impide que el niño a futuro pueda investigar y conocer su verdad biológica, quedando incluso a salvo el derecho de impugnar la filiación.


2.3.- El derecho del niño a la identidad.-

Uno de los grandes problemas que enfrenta esta técnica de reproducción, es la filiación, debido a que en muchos casos esta filiación no puede establecerse de modo claro, en efecto, en la maternidad subrogada convergen madres genéticas y legales, lo que frecuentemente da cabida a la vulneración de derechos del niño como el derecho a la identidad, el derecho a la identidad genética y el derecho de conocer su origen biológico.

Antiguamente derechos como el anonimato y la intimidad genética del donante de material genético, sea por la vía de inseminación artificial o por la vía de la maternidad sustituta, estaban protegidos sobre cualquier derecho del niño referido a la filiación, en efecto, se eximía al donante de toda clase de derechos y deberes referidos al niño, bajo la idea de evitar cualquier posible afectación a las relaciones familiares de la pareja receptora, era común que el niño crezca creyendo una verdad biológica que no necesariamente coincidía con la realidad, se le ocultaba su origen biológico. Con la consagración de los derechos del niño a través de la Convención Internacional, que consagra la doctrina de la protección integral, al principio del interés superior del niño, el fortalecimiento de los derechos fundamentales de los infantes y la asignación que se les brinda como sujeto de derechos, es que muchas concepciones fueron cambiando, se entiende pues que no sólo convergen los derechos e intereses del donante, sino también los intereses y derechos del ser humano nacido de un proceso de reproducción asistida, ser humano que por obvias razones no pudo expresar su voluntad en aquel proceso que dio lugar a su nacimiento.

Enrique Varsi nos hablaba de la nueva dimensión que viene adoptando el derecho familiar genético, no solamente para el niño, sino también para aquella persona que cedió el material genético para la reproducción, en efecto, convergen el derecho del hijo a conocer sus orígenes, saber quién fue su progenitor es fundamental. Y, el derecho del cedente de saber cómo fue el hijo que permitió tener con su acto de disposición.
[12]

Decíamos que la evolución de los derechos del niño dio lugar a nuevas concepciones, se ha venido confinando el manto del padre anónimo y el derecho a la intimidad genética, en la idea que el niño en su calidad de sujeto de derechos tiene la plena potestad de conocer sus orígenes biológicos; el derecho a la identidad es un derecho fundamental que asiste a todo infante, a todo adolescente y a toda persona adulta; además debemos de tener en cuenta que ningún derecho es absoluto, por lo mismo, no existiría motivo alguno para brindarle tal privilegio al derecho del cedente al anonimato. Alex Plácido resumía esta situación en forma muy concreta, cuando mencionaba que el carácter medular de la aspiración del ser humano es conocer quiénes lo han engendrado. El derecho del hijo a conocer su identidad está por encima del derecho de los padres a resguardar su intimidad, y en caso de contraposición entre ambos derechos el primero debe prevalecer.
[13]

El derecho a la identidad que implica saber quien eres, de donde provienes y cual es tu historia, es un derecho fundamental de toda persona, como tal, debe recibir la máxima protección por parte del estado, tal y como mencionaba el Dr. Plácido, un derecho fundamental como éste, no puede ser privado por la acción del estado ni de ningún particular, dado que de ser así, ello implicaría un desmedro de la personalidad, a la dignidad y un atentado a la realización del ser humano.

El derecho a la identidad que forma parte de aquella gama de derechos llamados de tercera generación, es de orden constitucional.
[14]

Quedando establecido que el derecho del niño a la identidad no puede verse limitado por el derecho a la intimidad o al anonimato del padre genético, es momento de absolver segunda consulta planteada: ¿Puede el niño reclamar la filiación a la madre o al padre donante de material genético?

En principio, queda claro que únicamente generará efectos jurídicos la maternidad legal, sea porque está se haya establecido en la idea de la presunción “Mater semper certa est, es decir que madre es la que da a luz, o cuando esta se haya establecido por medio de la adopción; sin embargo, dado que el niño o adolescente en su calidad de sujeto de derechos tiene pleno derecho e interés de investigar y de conocer su verdad biológica; también podría perfectamente tener interés en reclamar la filiación a su madre o padre genético, el niño no solamente tiene derecho de conocer su origen, sino también de emplazar su estado filiatorio
[15], con todas las búsquedas previas incluso de tipo biológico que se enderezan a ese objetivo, la ley le faculta a ello, le faculta a emplazar su status de familia, pero se exige como un requisito previo, que impugne el reconocimiento, cuando no exista nexo biológico con la persona o las personas que lo reconocieron como hijo. [16]

[1] VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique, Derecho Genético, Cuarta Edición, Editorial GRIJLEY. Lima 2001. página 167.

[2] TABOADA CÓRDOVA, Lizardo. Negocio Jurídico, Contrato y Responsabilidad Civil, Grijley, Lima – 2006, página 271.

[3] El Artículo 7 de la ley 26842, Ley General de Salud, textualmente expresa: “Toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad, así como a procrear mediante el uso de técnicas de reproducción asistida, siempre que la condición de madre genética y de madre gestante recaiga sobre la misma persona. Para la aplicación de técnicas de reproducción asistida, se requiere del consentimiento previo y por escrito de los padres biológicos.

Está prohibida la fecundación de óvulos humanos con fines distintos a la procreación, así como la clonación de seres humanos
”.

[4] El artículo 9 del Código Civil textualmente dice: “Es revocable, antes de su consumación, el acto por el cual una persona dispone en vida de parte de su cuerpo

[5] Ley 14/2006: CAPITULO II. Artículo 10. Gestación por sustitución.
1.
Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero.
2. La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto.
3. Queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, conforme a las reglas generales.

[6] RUBIO CORREA, MARCIAL, Reproducción humana asistida y derecho. Las Reglas del Amor en Probetas de Laboratorio, Fondo editorial de la PUCP. 1996. Página 124.

[7] El artículo 140 del Código Civil establece que para la validez del acto jurídico se requiere:
1.-
Agente capaz
2.- Objeto física y jurídicamente posible
3.- Fin lícito
4.- Observancia de la forma prescrita bajo sanción de nulidad.

[8] El artículo 6 del Código Civil establece que: “los actos de disposición del propio cuerpo están prohibidos cuando ocasionen una disminución permanente de la integridad física o cuando de alguna manera sean contrarios al orden público o a las buenas costumbres”. Clara Mosquera afirma que dicho artículo básicamente busca proteger la integridad física de la persona; somos de la idea que al mencionar este artículo a los actos contrarios al orden público o a las buenas costumbres, tácitamente se está refiriendo a hechos como la prostitución, dentro de estos hechos, también encajaría la maternidad subrogada.

[9] Código de los Niños y Adolescentes, Titulo Preliminar, Artículo IX.- Interés superior del niño y del adolescente.- “En toda medida concerniente al niño y al adolescente que adopte el Estado a través de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, del Ministerio Público, los Gobiernos Regionales, Gobiernos Locales y sus demás instituciones, así como en la acción de la sociedad, se considerará el Principio del Interés Superior del Niño y del Adolescente y el respeto a sus derechos”. De acuerdo a las normas consideradas en la Convención de los Derechos del Niño y el Código de los niños y adolescentes el interés superior del niño es actualmente un principio jurídico básico en la doctrina de los Derechos Humanos. En dicho sentido, este principio será el norte para todas aquellas medidas que adopte la sociedad en relación al niño, tomando especial consideración que debe darse una protección integral a quienes por su corta edad se encuentran en estado de indefensión. (Enrique Varsi Rospigliosi en Red de Información Jurídica, Bioética, Genoma y Derechos Humanos. Extraído de Internet. Dirección: http://www.cajpe.org.pe/rij/PROF2/mater/mat18.htm).

[10] Extraído de Internet. Dirección: http://www.clave.org/dianaycristina.pdf

[11] Extraído de Internet. Dirección: http://www.gracielamedina.com/archivos/articulos/pdf/000034.pdf

[12] VARSI ROSPIGLIOSI, ENRIQUE. Extraído de Internet, Dirección: http://www.enriquevarsi.com/2007/12/cesin-de-material-gentico.html

[13] PLÁCIDO VILCACHAGUA, ALEX F. Filiación y Patria Potestad. Primera Edición. Editorial Gaceta Jurídica. Lima marzo 2003. Página 7.

[14] Constitución Política del Perú: Artículo 2.- Derechos fundamentales de la persona
Toda persona tiene derecho:
1. A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece”.

[15] PLÁCIDO VILCACHAGUA, ALEX F. Op. Cit. Página 17.

[16] Código Civil: Artículo 399.- Impugnación del reconocimiento
El reconocimiento puede ser negado por el padre o por la madre que no interviene en él, por el propio hijo o por sus descendientes si hubiera muerto, y por quienes tengan interés legítimo, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 395”.

La ley Nro. 28457, ley que regula el proceso de filiación judicial de paternidad extramatrimonial, establece en su artículo 1: “Quien tenga legítimo interés en obtener una declaración de paternidad puede pedir a un Juez de Paz Letrado que expida resolución declarando la filiación demandada”.


Fuentes bibliográficas consultadas:

PLÁCIDO VILCACHAGUA, ALEX F. Filiación y Patria Potestad. Primera Edición. Editorial Gaceta Jurídica. Lima marzo 2003.

RUBIO CORREA, MARCIAL, Reproducción humana asistida y derecho. Las Reglas del Amor en Probetas de Laboratorio, Fondo editorial de la PUCP. 1996.

TABOADA CÓRDOVA, Lizardo. Negocio Jurídico, Contrato y Responsabilidad Civil, Grijley, Lima – 2006.

VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique, Derecho Genético, Cuarta Edición, Editorial GRIJLEY. Lima 2001.

Fuentes de Internet:

http://www.am-abogados.com/blog/la-maternidad-subrogada-alquiler-de-vientres/229/

http://biografias.bcn.cl/alegislativo/pdf/cat/docs/4346-11/730.pdf

http://boletinderecho.upsjb.edu.pe/articulos/Maternidad_Subrogada.doc

http://www.cajpe.org.pe/rij/PROF2/mater/mat18.htm

http://www.clave.org/dianaycristina.pdf

http://www.enriquevarsi.com/2008/08/maternidad-sustituta.html

http://www.enriquevarsi.com/2007/12/cesin-de-material-gentico.html

http://www.gracielamedina.com/archivos/articulos/pdf/000034.pdf

http://www.justiniano.com/revista_doctrina/repro_asistida.html

http://www.masola.org/masola_014.php?reportaje=002

http://mundo52.com/sentirse-bien/2008/08/21/400/%C2%BFque-es-la-maternidad-subrogada/

http://www.lanacion.com.ar/nota.asp?nota_id=1044703

http://www.teleley.com/articulos/genetica.htm

martes, 2 de diciembre de 2008

“ESCRIBIENDO DERECHO” CUMPLE SU PRIMER AÑO.-





“ESCRIBIENDO DERECHO” nace hace un año, luego de que cinco amigos-abogados arequipeños, egresados todos de la facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Católica de Santa María; decidieran unirse en comunidad persiguiendo un único simple objetivo, la difusión del saber jurídico, en la medida claro está, de nuestras virtudes y de nuestras limitaciones.

Como es de verse, el blog en ningún momento ha perseguido fines de lucro, sino más bien fines de servicio a la comunidad y fines de cooperación académica, dado que nuestros artículos mayormente están dirigidos hacia nuestros colegas abogados y hacia nuestros estudiantes de derecho; sin embargo debemos dejar muy en claro, que el nuestro, es un espacio abierto para toda clase de público, abogado o no, estudiante de derecho o no; pues a través del mismo muchas personas no estudiantes de leyes, han podido enterarse de alguno de los derechos que legalmente les asiste.

Tampoco pretendemos convertirnos en el mejor blog jurídico peruano, aún estamos muy lejos de serlo, ni entrar en asuntos de competencia con nuestros colegas en la web; simplemente nos hace sentir satisfechos el hecho de que algunos de nuestros artículos haya servido en gran medida, en mediana medida o aunque sea en poca medida, a algún colega para plantear mejor un caso o para despejar alguna duda, a algún magistrado para resolver mejor un caso, a algún estudiante para ayudarse al momento de elaborar algún trabajo o monografía universitaria o a alguna persona no estudiante de leyes, para conocer mejor sus derechos.

Quiero finalizar este mensaje de primer aniversario, agradeciendo a todas las personas que han hecho posible la realización y el crecimiento del blog, empezando por mis compañeros contribuyentes y autores de diversos artículos: Dr. Jurgen Granados Manzaneda, Dr. Marco Bustinza Siu, Dr. Gonzalo Huamán Romero y Dr. Cesar Belán Alvarado. Un agradecimiento especial también al Dr. Heiner Rivera Rodríguez, Magistrado de la Corte Superior de Justicia de Moquegua, por su labor de contribución y de cooperación con nosotros. Finalmente no puedo dejar de agradecerles a todos ustedes amables usuarios y seguidores, del Perú y del Mundo, que diariamente visitan nuestro espacio y gustan de leer los artículos que publicamos, después de todo, el blog ha sido hecho para ustedes; asimismo agradecemos a todas las personas que nos brindaron comentarios de felicitación y de apreciación.

Esperamos continuar con nuestra labor académica el venidero año, así como concretar el nuevo objetivo planteado por esta comunidad, que es la elaboración y publicación de nuestra propia revista jurídica, los mantendremos informados al respecto.

Y Luego de brindar los agradecimientos respectivos, es momento de decir: “felicitaciones compañeros”, nuestro blog hoy está de cumpleaños, desde aquí esperamos que cumpla muchos años más.

Javier E. Calderón Beltrán
Coordinador y Administrador del Blog.
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