domingo, 24 de agosto de 2008

LA ACCIÓN DE AMPARO EN CONTRA DE PARTICULARES, DOBLE NATURALEZA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES.


LA ACCIÓN DE AMPARO EN CONTRA DE PARTICULARES, DOBLE NATURALEZA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES.

1. Doble aspecto de los derechos fundamentales
Los derechos fundamentales son concebidos, tradicionalmente, como derechos subjetivos de libertad destinados a asegurar la esfera jurídica de su titular individual y, al mismo tiempo, como normas objetivas de principio que tienen valor para todos los ámbitos del derecho.
Este segundo aspecto de los derechos fundamentales es la llamada teoría objetiva por la cual los derechos fundamentales no solo rigen en las relaciones verticales entre el Estado y los ciudadanos (como es tradicionalmente reconocida la eficacia de los derechos fundamentales) sino que también son valores supremos que rigen para todo el ordenamiento jurídico por lo que también rigen para las relaciones recíprocas entre particulares, limitan la autonomía privada y al mismo tiempo constituyen mandatos de actuación y deberes de protección para el Estado.
La discusión sobre esta doble naturaleza de los derechos fundamentales se inicia a mediados de los años 50 cuando después del régimen nacional socialista la República Federal Alemana se vio en la necesidad de sentar nuevas bases en su ordenamiento jurídico, esta coyuntura hizo que se discutiera, en ese país, sobre el verdadero y sentido final de los derechos fundamentales ya no solamente entendidos como normas de defensa frente al Estado sino también, y como ya se dijo, como normas con un contenido axiológico adicional.
Constituye un hito en esta doble significación de los derechos fundamentales el fallo Lüth del 15 de enero de 1958 en donde se establecen los conceptos centrales de este teoría (objetiva) como son valor, ordenamiento valorativo, jerarquía valorativa y sistema de valores.
Es importante aquí señalar que el desarrollo que hace esta sentencia de la teoría objetiva es que precisamente toma nuestro Tribunal Constitucional peruano por lo que resulta importante realizar, o al menos citar, algunos fragmentos importantes de este fallo:
“Es, sin embargo, Igualmente cierto que la Ley Fundamental, que no quiere ser un orden neutral de valores (...) ha establecido también en la parte dedicada a los derechos fundamentales un urden objetivo de valores y que precisamente con ello se pone de manifiesto un fortalecimiento por principio de la pretensión de validez de los derechos fundamentales. Este sistema de valores, que encuentra su núcleo en la personalidad humana que se desarrolla libremente en el interior de la comunidad social y en su dignidad, debe regir, en tanto que decisión constitucional básica, en todos los ámbitos del derecho: la legislación, la administración y la jurisdicción reciben de él directrices e impulso. Así influye evidentemente también en el derecho civil; ninguna prescripción jurídico-civil puede estar en contradicción con él, todas deben ser interpretadas según su espíritu.”[1]
Como se ve aquí se proclama la naturaleza de todo el conjunto de los derechos fundamentales como sistema valorativo, y sobre todo, de cómo penetra en todo el ordenamiento en el conjunto normativo y rige su interpretación. Así, nace junto a la clásica y no menos cierta concepción de los derechos fundamentales subjetivos frente al poder público, una concepción de normas objetivas que expresan un contenido axiológico de validez universal y que dan origen a un sistema de valores.
Es importante no olvidar cual es sí misma la función de los derechos fundamentales, entendidas éstas como el conjunto de normas primeras que buscan la defensa de la dignidad de la persona, es inevitable dejar de decir que todo nuestro ordenamiento jurídico se halla consagrado en defensa de la persona y su dignidad humana y efectivamente así ha sido positivizado en nuestro ordenamiento conforme el Art. 1 de nuestra constitución peruana, siendo que era evidente que al concentrarse el poder en el Estado éste podría, y efectivamente así sucedió, hacer un uso indiscriminado de éste por lo que se hacia necesario implantar límites que garantizasen la seguridad de los individuos, por lo que efectivamente se desarrolla la cuestión de los derechos fundamentales o derechos humanos después de un largo proceso de evolución; pero acaso no se hacía previsible que esta vulneración de derechos humanos (entiéndase violación de la persona y su dignidad humana) fuera hecha no por el estado, sino por un particular que, sin ser una dependencia del estado, concentre de algún modo poder, por lo que tratar de pensar que los derechos fundamentales sólo se enmarcaban en una visión vertical de efectividad no tenia asidero, sobre todo, en esta época en que existen diversos grupos de poder sobre todo económico.
Con lo brevemente reseñado es pues importante indicar, además, que los derechos humanos no sólo son en sí mismos medios de defensa en contra de vulneraciones a estadio humano, sino también sirven para interpretar todo el ordenamiento jurídico, pues como se dijo, el fin supremo del estado es la defensa de la persona y de su dignidad, por lo que no cabría admitir que los derechos fundamentales sirvan para interpretar normas que a veces pierden su finalidad básica.
El desarrollo de esta teoría ha sido el inicio de toda una construcción de desarrollos doctrinales importantes como son el principio de irradiación y el deber de protección, que se desarrollarán más adelante. Lo que si queda claro hasta este momento es que los derechos fundamentales tiene una doble naturaleza, por un lado son derechos subjetivos de defensa frente a actos arbitrarios del Estado, y por otro lado, constituyen derechos objetivos que se constituyen en sí mismos como un sistema de valores aplicables a todo el ordenamiento jurídico, sin embargo aquí nace una cuestión que es debatida por la doctrina y es de cuales serían los eficacia de estos derechos entendidos de una manera objetiva, vale decir, cuando se invoca un derecho fundamental frente a un tercero no Estatal.

2. Efectos Horizontales de los Derechos Fundamentales
Como se ha dicho existe una discusión muy amplia respecto a los efectos horizontales de los derechos fundamentales, sin embargo pueden ser resumidas en las siguientes[2]:
- Eficacia inmediata o directa
- Eficacia mediata o indirecta
- La postura crítica de Schwabe
- La tesis del “deber de Protección”
- El modelo de tres niveles de Robert Alexy
La eficacia inmediata o directa, en resumidas cuentas, es la teoría por la cual los derechos fundamentales deben ser aplicados de manera directa sobre el ordenamiento jurídico, así los derechos fundamentales modifican las normas de derechos privado que existen y crean nuevas normas que pueden ser prohibiciones, mandatos, derechos subjetivos, leyes de protección, razones de justificación. Fue el Tribunal Federal Laboral el que por sentencia del 15 de enero de 1955 acogió esta tesis sosteniendo que los derechos fundamentales lesionados ya no eran sólo derechos de defensa frente al Estado, sino normas de ordenación de la vida social, de modo que los contratos de derechos privados no podían contrariar este ordre public del ordenamiento jurídico.
La eficacia mediata o indirecta señala que los derechos fundamentales deben interpretarse en la forma en que el legislador ha deparado su contenido, alcances y límites, pero además, los derechos fundamentales serían necesarios puntos de partida para la interpretación de la legalidad ordinaria (para efectos de este trabajo legalidad civil ordinaria), tendrían una eficacia Interpretativa, es decir, que la legalidad debe estar interpretada en función de ellos. Así los derechos fundamentales se desenvuelven en dos momentos, por un lado la prohibición al legislador de legislar fuera de la constitución, es decir, alejado de los derechos fundamentales por lo que no debe haber ninguna prescripción civil en contradicción con los derechos fundamentales y en segundo momento respecto del juzgador donde los derechos fundamentales se desarrollan como factores de interpretación del derecho privado, y por otra parte, a través de las cláusulas generales y los conceptos jurídicos abiertos. Es en esta forma que los derechos fundamentales, para efectos de interpretación, tienen una cualidad de irradiarse sobre la legalidad ordinaria civil.
Respecto de las otras dos teorías, si bien tienen una importancia capital por el desarrollo que realizan, no serán tratadas en este trabajo.
Respecto a nuestro Tribunal Constitucional, éste ha reconocido esta eficacia directa e indirecta de los derechos fundamentales, así en la sentencia 0976-2001-AA indica:
“Como se ha expuesto en los antecedentes de esta sentencia, un particular cuestiona que otro particular, Telefónica del Perú S.A., afecte sus derechos constitucionales. Tal controversia, si desde una perspectiva laboral podría caracterizarse como un conflicto que involucra a un trabajador con su empleador; desde una perspectiva constitucional, en su versión sustantiva, se encuadra en la problemática de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales en las relaciones entre privados y, en su versión procesal, en la procedencia o no del denominado "amparo entre particulares".”
Más adelante indica respecto de la eficacia horizontal entre privados:
“Ello significa que los derechos fundamentales no sólo demandan abstenciones o que se respete el ámbito de autonomía individual garantizado en su condición de derechos subjetivos, sino también verdaderos mandatos de actuación y deberes de protección especial de los poderes públicos, al mismo tiempo que informan y se irradian las relaciones entre particulares, actuando como verdaderos límites a la autonomía privada.
Este especial deber de protección que se deriva de esta concepción objetiva de los derechos fundamentales, impone como una tarea especial del Estado su intervención en todos aquellos casos en los que éstos resulten vulnerados, independientemente de dónde o de quiénes pueda proceder la lesión. Con lo cual entre los sujetos pasivos de los derechos ya no sólo se encuentra el Estado, sino también a los propios particulares.
Como se ha dicho, esta eficacia horizontal de los derechos fundamentales en las relaciones entre privados se deriva del concepto de Constitución como Ley Fundamental de la Sociedad, que en nuestro ordenamiento se encuentra plasmado a través del artículo 1° de la Constitución de 1993, que pone énfasis en señalar que "La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado" .
Se trata, además, de una consecuencia que se deriva, en todos sus alcances, del propio artículo 38° de la Constitución, según el cual "Todos los peruanos tienen el deber (...) de respetar, cumplir (...) la Constitución (...)". Con dicho precepto constitucional se establece que la vinculatoriedad de la Constitución se proyecta erga omnes, no sólo al ámbito de las relaciones entre los particulares con el Estado, sino también a aquéllas establecidas entre particulares. De manera que la fuerza normativa de la Constitución, su fuerza activa y pasiva, así como su fuerza reguladora de las relaciones jurídicas, se proyecta también a las establecidas entre particulares, por lo que cualquier acto proveniente de una persona natural o persona jurídica de derecho privado, que pretenda conculcarlos o desconocerlos, deviene inexorablemente en inconstitucional.”
Finalmente el Tribunal encuentra una justificación para los efectos inter privatos de los derechos fundamentales en la sentencia 1124-2001-AA:
“La Constitución es la norma de máxima supremacía en el ordenamiento jurídico y, como tal, vincula al Estado y la sociedad en general. De conformidad con el artículo 38º de la Constitución, "Todos los peruanos tienen el deber (...) de respetar, cumplir (...) la Constitución (...)". Esta norma establece que la vinculatoriedad de la Constitución se proyecta erga omnes, no sólo al ámbito de las relaciones entre los particulares y el Estado, sino también a aquéllas establecidas entre particulares. Ello quiere decir que la fuerza normativa de la Constitución, su fuerza activa y pasiva, así como su fuerza regulatoria de relaciones jurídicas se proyecta también a las establecidas entre particulares, aspecto denominado como la eficacia inter privatos o eficacia frente a terceros de los derechos fundamentales. En consecuencia, cualquier acto proveniente de una persona natural o persona jurídica de derecho privado, que pretenda conculcar o desconocerlos, como el caso del acto cuestionado en el presente proceso, resulta inexorablemente inconstitucional.
Esto mismo ha de proyectarse a las relaciones privadas entre empleador y trabajador como el caso de Telefónica del Perú S.A.A. y de los demandantes, respectivamente. Si bien aquélla dispone de potestades empresariales de dirección y organización y, constituye, además, propiedad privada, aquéllas deben ejercerse con irrestricto respeto de los derechos constitucionales del empleado o trabajador. En la relación laboral se configura una situación de disparidad donde el empleador asume un status particular de preeminencia ante el cual el derecho y, en particular, el derecho constitucional, se proyecta en sentido tuitivo hacia el trabajador. Desde tal perspectiva, las atribuciones o facultades que la ley reconoce al empleador no pueden vaciar de contenido los derechos del trabajador; dicho de otro modo, no pueden devenir en una forma de ejercicio irrazonable. Es por esto que la Constitución precisa que ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales ni desconocer o disminuir la dignidad del trabajador (art. 23º, segundo párrafo). Es a partir de esta premisa impuesta por la Constitución que debe abordarse toda controversia surgida en las relaciones jurídicas entre empleador y trabajador, en todo momento: al inicio, durante y al concluir el vinculo laboral. Por esta razón, la culminación de la relación laboral por voluntad unilateral del empleador, como en la presente controversia, debe también plantearse tomando como base a la eficacia inter privatos de los derechos constitucionales.”

3. El efecto de Irradiación de los Derechos Fundamentales
En virtud de este efecto las relaciones del derecho constitucional con los otros espacios jurídicos deben considerarse desde una óptica distinta, así, no se trata de que el derecho constitucional se constituya como única fuente par comprender a todo el ordenamiento jurídico, sino que de los derechos fundamentales se constituyan como principios de interpretación de sus preceptos y por lo tanto, al ser los derechos fundamentales inspiradores de las interpretaciones de la legalidad ordinaria civil, podemos decir que es una legalidad constitucional.
Sin embargo es indudable que actualmente el influjo del derecho constitucional sobre el derecho civil es enorme. El edificio del derecho civil no ha sido solamente restaurado, sino que con fundamento en el derecho constitucional ha sido reedificado por completo, haciendo inclusive más justas sus decisiones.
En este sentido nuestro Tribunal Constitucional reconoce el efecto de irradiación de los derechos fundamentales, así en la sentencia 0976-2001-AA indica respecto del principio de irradiación:
“En suma, pues, los derechos constitucionales informan y se irradian por todos los sectores del ordenamiento jurídico, -incluidos los referidos a la materia laboral- pues ellos forman parte esencial del orden público constitucional.”

4. Deber de Protección y Derecho a la Protección
Sin duda, una de las principales consecuencias del entendimiento de los derechos fundamentales como decisiones valorativas es la atribución a estos de una nueva función, al lado de las tradicionalmente reconocidas por la doctrina y la jurisprudencia: el deber de protección.
Se trata aquí del comportamiento que deben asumir los órganos estatales cuando la conducta de terceros -principalmente particulares, pero también otros Estados- vulnera o pone en peligro los bienes jurídicos que devienen de los derechos fundamentales. Es decir, ante amenazas o lesiones que provienen de "personas" o "poderes" que no son los destinatarios tradicionales de los derechos fundamentales. Se pueden citar como ejemplo el ultimátum formulado por unos secuestradores de dar muerte a sus rehenes, la realización por particulares de experimentos peligrosos, la instalación de industrias que potencialmente suponen un riesgo para la salud, el tratamiento contrario n las normas del derecho internacional de los súbditos de un Estado por parte de terceros países, etc..
La típica función de defensa de los derechos fundamentales no procede en estos casos, pues el individuo afectado no ganaría nada con que se ordene a las autoridades estatales abstenerse de intromisiones en la esfera de su libertad. Más bien vendría a cuento reclamar una actuación del órgano competente según las circunstancias, sea éste el ejecutivo, el legislador o el judicial para que tome las acciones necesarias a fin de evitar se lesionen tales derechos fundamentales.
Una cuestión importante es señalar si este deber de protección puede ser invocada como un derecho por parte de un particular, si la respuesta fuera afirmativa esto involucraría que al ser un derecho es exigible en la vía judicial para que el estado cumpla con tal deber, si seguimos afirmando a lo anterior, podría darse el caso de que por ejemplo alguien demande al Congreso para que en mérito al derecho de protección emita una Ley en tal sentido.
Es evidente que caeríamos en un absurdo al pretender esta situación, pero en el caso peruano este tema se vincula con las denominadas sentencias exhortativas, como por ejemplo la sentencia 2016-2004-AA por la cual el Tribunal Constitucional exhorta al Legislativo para que emita normas que favorezcan el tratamiento de particulares con VIH/SIDA pues de lo contrario se estaría vulnerando su derecho a la salud y a la vida (acaso el deber de protección por parte del estado fue o que en realidad dijo esta sentencia).
Pienso que el derecho de protección debe ser regulado, preferentemente, de manera jurisprudencial en mérito a la ponderación que se pueda hacer de los derechos en disputa.

5. El amparo en contra de Particulares
De lo expuesto hasta ahora queda precisado que los derechos fundamentales pueden ser invocados en contra de terceros, lo que no ha quedado claro es que clase de materias pueden ser invocados, y sobre todo, su procedencia en la vía de la acción de amparo (que rige principalmente relaciones privadas civiles o laborales).
Respecto al primer punto cabe resaltar que las sentencias a las que se han hecho mención en este trabajo fueron dictadas cuando aun no se encontraba en vigencia el Código Procesal Constitucional por lo que en materia de acciones de amparo primaba el principio del amparo alternativo por el cual se podía optar por acudir a la vía del amparo o a la vía ordinaria a elección del solicitante, por lo que uno podría preguntarse, en ese entonces y ante una figura como la lesión contractual, si podría pedir la inaplicación de ese contrato por vulnerar derechos fundamentales como a la propiedad, esto por la eficacia horizontal de los derechos fundamentales, sin embargo y con la actual subsidiaridad del amparo evidentemente uno debe de acudir a la vía ordinaria.
En materia laboral los criterios de procedibilidad están plenamente establecidos en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, por lo que no cabría mayor comentario. Por otro lado se tiene que la sentencia 1401-2001-AA/TC, se aprecia nuevamente una acción de acaparo en contra de particulares, siendo que como regla general se interpone como un medio de defensa en contra de un poder que por tener esta calidad puede hacer un uso abusivo del mismo, es decir, ya no sólo es el estado quien detenta esta única posición sino también los denominados grupos de poder que de alguna manera vulneran derechos fundamentales.
La cuestión radica básicamente en que, además del poder controlado por los derechos fundamentales, cabria exigir a un particular igualmente poderoso a que no vulnere un derecho fundamental de otro particular, como en el caso de la lesión contractual, en la cual dos particulares diputan el derecho, el peticionario podría señalar que existe un grave riesgo de irreparabilidad, creo que es evidentemente que no podría plantear una demanda vía acción de amparo pues su derecho se encuentra debidamente salvaguardado por la vía ordinaria con el planteamiento de alguna medida cautelar, lo que sucede básicamente y conforme la deducción lógica, es que en el fondo de lo que se trata es del mismo tratamiento básico y subjetivo de los derechos fundamentales, pues, si bien no se puede negar su condición de derechos objetivos, igualmente sirven para defender a un sujeto en contra del abuso de poder, que ya no sólo viene del estado, sino de grupos que por sus características tienen una alta concentración de poder.
Lo que resulta característico en lo expuesto y que se expresa ahora, a manera de conclusión, es que todo el ordenamiento jurídico de cualquier estado siempre debe estar dirigido al respeto de la persona humana y a su dignidad, pues es ésta precisamente la razón de ser del derecho como un todo, y es que los derechos fundamentales al ser los pilares de la defensa de esta dignidad humana son también los pilares de todo el ordenamiento jurídico que también busca, pero con mayores especificaciones (civiles, penales, laborales y etc.), esta defensa. Es importante indicar que las abstracciones y conceptos que se han creado y hemos visto hasta ahora parten del desarrollo de la teoría objetiva de los derechos fundamentales y he allí su virtud pues se ha recuperado esta visión que se tenia perdida respecto a que no solo el estado puede atentar contra la dignidad humana, y que como dice un viejo principio del derecho entre una norma general y una especial se debe aplicar la especial, por lo que si las leyes especiales protegen a los derechos fundamentales estas debe ser aplicadas antes que acudir a la propia vía de las garantías constitucionales.

BIBLIOGRAFÍA
1. Alexei Julio Estrada en LA EFICACIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES ENTRE PARTICULARES, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2000
2. Mijail Mendoza Escalante, LA EFICACIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LAS RELACIONES ENTRE PARTICULARES, en Pensamiento Constitucional, Pontifica Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial 2005, Lima.
3. Página Web del Tribunal Constitucional http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2003/00976-2001-AA.html
4. Robert Alexy; TEORÍA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2002, traducción por Ernesto Garzón Valdés.

[1] BVerfGE 7, 198, citado por Alexei Julio Estrada en LA EFICACIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES ENTRE PARTICULARES, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2000
[2] Este resumen de las pociones doctrinales fue tomada de Mijail Mendoza Escalante, LA EFICACIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LAS RELACIONES ENTRE PARTICULARES, en Pensamiento Constitucional, Pontifica Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial 2005, Lima.

jueves, 21 de agosto de 2008

EL PARADIGMA DE LA FAMILIA ENSAMBLADA: A propósito de una Sentencia del Tribunal Constitucional.

POR: JAVIER E. CALDERÓN BELTRÁN
ABOGADO


EXTRACTO DE LA SENTENCIA:

EXP. N.° 09332-2006-PA/TC
LIMA


En Lima, a los 30 días del mes de noviembre de 2007, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada por los señores magistrados Landa Arroyo, Beaumont Callirgos y Eto Cruz, pronuncia la siguiente sentencia

ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Reynaldo Armando Shols Pérez contra la sentencia de la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 273, su fecha 3 de agosto de 2006, que declaró improcedente la demanda de amparo de autos.

ANTECEDENTES

Con fecha 23 de setiembre de 2003, el recurrente interpone demanda de amparo contra el Centro Naval del Perú, solicitando que se le otorgue a su hijastra, Lidia Lorena Alejandra Arana Moscoso, el carné familiar en calidad de hija y no un pase de invitada especial, por cuanto constituye una actitud discriminatoria y de vejación hacia el actor en su condición de socio, afectándose con ello su derecho a la igualdad.

Manifiesta que durante los últimos años la emplazada otorgó, sin ningún inconveniente, el carné familiar a los hijastros considerándolos como hijos, sin embargo mediante un proceso de recarnetización, que comprende a los socios y a sus familiares, se efectuó la entrega de los mismos solamente al titular, esposa e hija; denegándose la entrega de este a su hijastra, no siendo considerada como hija del socio.

La emplazada contesta la demanda argumentando que en estricto cumplimiento del Acuerdo N.° 05-02 de la sesión del Comité Directivo del Centro Naval del Perú, de fecha 13 de junio de 2002, se aprobó otorgar el pase de invitado especial válido por un año, renovable hasta los 25 años, a los hijastros de los socios, y que en consecuencia, no se puede otorgar a la hijastra del demandante un carné de hija del socio, por no tener esta calidad, de acuerdo a lo expuesto en el Código Civil y las Normas Estatutarias.

El Primer Juzgado Especializado en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, con fecha 20 de marzo de 2006, declara infundada la demanda, estimando que el estatuto del Centro Naval del Perú en su artículo 23 no regula la situación de los hijastros, en consecuencia, no existe discriminación alguna porque el actor no tiene derecho a que su hijastra tenga carné familiar como hija del socio.

La recurrida, revocando la apelada, declara improcedente la demanda, considerando que es la referida hijastra quien se encuentra afectada con la negativa del demandado de otorgar el carné familiar, por lo que para su representación legal se deberán considerar las normas referentes a la patria potestad, tutela y curatela; que siendo ello así, se aprecia que el recurrente no es padre ni representante legal de la menor, y que alegar que está a cargo de su hijastra, no implica la acreditación de su legitimidad para obrar.

FUNDAMENTOS

2. Los hechos del caso, no obstante, plantean cuestiones de suma relevancia como son los límites de la autoorganización de las asociaciones recreativas frente a la problemática de lo que en doctrina se ha denominado familias ensambladas, familias reconstituidas o reconstruidas. Es por ello que a fin de dilucidar la presente acción, se tendrá que superar el vacío que se observa en la legislación nacional sobre la materia.

Modelo constitucional de Familia:

4. El artículo 4.° de la Constitución reconoce a la familia como un instituto natural y fundamental de la sociedad. Es por ello que obliga al Estado y a la comunidad a prestarle protección. Por su parte, el artículo 16.° de la Declaración Universal de los Derechos Humanos establece que los hombres y las mujeres a partir de la edad núbil tienen derecho –sin restricción motivada en la raza, nacionalidad o religión– a casarse y a fundar una familia, agregando que esta es un elemento natural y fundamental de la sociedad, por lo que “tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado”.

5. El Pacto Interamericano de Derechos Civiles y Políticos establece en su artículo 23.° que la “familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad”, debiendo ser protegida de las posibles injerencias lesivas del Estado y la sociedad. Por su parte, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) dispone en su artículo 17.° que “la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado”, e indica que el derecho a fundar familia se ejercerá siempre que se cumplan con las condiciones requeridas para ello, de acuerdo con las leyes internas que regulan la materia.

6. La acepción común del término familia lleva a que se le reconozca como aquel grupo de personas que se encuentran emparentadas y que comparten el mismo techo. Tradicionalmente, con ello se pretendía englobar a la familia nuclear, conformada por los padres y los hijos, que se encontraban bajo la autoridad de aquellos. Así, desde una perspectiva jurídica tradicional la familia “está formada por vínculos jurídicos familiares que hallan origen en el matrimonio, en la filiación y en el parentesco”.

7. Desde una perspectiva constitucional, debe indicarse que la familia, al ser un instituto natural, se encuentra inevitablemente a merced de los nuevos contextos sociales. Así, cambios sociales y jurídicos tales como la inclusión social y laboral de la mujer, la regulación del divorcio y su alto grado de incidencia, las grandes migraciones hacia las ciudades, entre otros aspectos, han significado un cambio en la estructura de la familia tradicional nuclear, conformada alrededor de la figura del pater familias. Consecuencia de ello es que se hayan generado familias con estructuras distintas a la tradicional, como son las surgidas de las uniones de hecho, las monopaternales o las que en doctrina se han denominado familias reconstituidas.

Las Familias Reconstituidas

8. En realidad no existe un acuerdo en doctrina sobre el nomen iuris de esta organización familiar, utilizándose diversas denominaciones tales como familias ensambladas, reconstruidas, reconstituidas, recompuestas, familias de segundas nupcias o familiastras. Son familias que se conforman a partir de la viudez o el divorcio. Esta nueva estructura familiar surge a consecuencia de un nuevo matrimonio o compromiso. Así, la familia ensamblada puede definirse como “la estructura familiar originada en el matrimonio o la unión concubinaria de una pareja en la cual uno o ambos de sus integrantes tienen hijos provenientes de una relación previa”.

9. Por su propia configuración estas familias tienen una dinámica diferente, presentándose una problemática que tiene diversas aristas, como son los vínculos, deberes y derechos entre los integrantes de la familia reconstituida, tema de especial relevancia en el presente caso, por lo que se procederá a revisarlo.

10. Las relaciones entre padrastros o madrastras y los hijastros/as deben ser observadas de acuerdo con los matices que el propio contexto impone. Por ejemplo, del artículo 237.° del Código Civil (CC), se infiere que entre ellos se genera un parentesco por afinidad, lo que, de por sí, conlleva un efecto tan relevante como es el impedimento matrimonial (artículo 242.° del CC). Es de indicar que la situación jurídica del hijastro no ha sido tratada por el ordenamiento jurídico nacional de forma explicita, ni tampoco ha sido recogida por la jurisprudencia nacional.

11. No obstante, sobre la base de lo expuesto queda establecido que el hijastro forma parte de esta nueva estructura familiar, con eventuales derechos y deberes especiales, no obstante la patria potestad de los padres biológicos. No reconocer ello traería aparejada una afectación a la identidad de este nuevo núcleo familiar, lo que de hecho contraría lo dispuesto en la carta fundamental respecto de la protección que merece la familia como instituto jurídico constitucionalmente garantizado.
12. Desde luego, la relación entre los padres afines y el hijastro tendrá que guardar ciertas características, tales como las de habitar y compartir vida de familia con cierta estabilidad, publicidad y reconocimiento. Es decir, tiene que reconocerse una identidad familiar autónoma, sobre todo si se trata de menores de edad que dependen económicamente del padre o madre afín. De otro lado, si es que el padre o la madre biológica se encuentran con vida, cumpliendo con sus deberes inherentes, ello no implicará de ninguna manera la pérdida de la patria potestad suspendida.

13. Tomando en cuenta todo ello es de interés recordar lo expuesto en el tercer párrafo del artículo 6.° de la Constitución, que establece la igualdad de deberes y derechos de todos los hijos, prohibiendo toda mención sobre el estado civil de los padres o la naturaleza de la filiación en los registros civiles o en cualquier otro documento de identidad. Surge frente a ello la interrogante de si, bajo las características previamente anotadas, es factible diferenciar entre hijastro e hijos.

14. Este Tribunal estima que en contextos en donde el hijastro o la hijastra se han asimilado debidamente al nuevo núcleo familiar, tal diferenciación deviene en arbitraria y contraria a los postulados constitucionales que obligan al Estado y a la comunidad a proteger a la familia. En efecto, tal como se ha expuesto, tanto el padrastro como el hijo afín, juntamente con los demás miembros de la nueva organización familiar, pasan a configurar una nueva identidad familiar. Cabe anotar que por las propias experiencias vividas por los integrantes de este nuevo núcleo familiar –divorcio o fallecimiento de uno de los progenitores– la nueva identidad familiar resulta ser más frágil y difícil de materializar. Es por ello que realizar una comparación entre el hijo afín y los hijos debilita la institución familiar, lo cual atenta contra lo dispuesto en el artículo 4 de la Constitución, según el cual la comunidad y el Estado protegen a la familia.

Análisis del caso en concreto:

18. En los casos en donde se alega un trato desigual, este Tribunal ha establecido que es el demandante el encargado de acreditar tal desigualdad. El recurrente, sin embargo, no ha presentado medio probatorio por predio del que demuestre el referido trato desigual. Es decir, no ha acreditado fehacientemente que existan hijastras de otros socios a las que se les reconozca y trate de manera similar a una hija.

19. No obstante ello, deben tomarse en cuenta otros aspectos, como los referidos en la presente sentencia, cuales son la protección de la familia y el derecho a fundarla. Esto último no puede agotarse en el mero hecho de poder contraer matrimonio, sino en el de tutelar tal organización familiar, protegiéndola de posibles daños y amenazas, provenientes no solo del Estado sino también de la comunidad y de los particulares. Tal facultad ha sido reconocida por tratados internacionales de derechos humanos, referidos en los fundamentos precedentes (supra 4 y 5), los que han pasado a formar parte del derecho nacional, de conformidad con el artículo 55 de la Constitución.

20. En tal sentido, es el derecho a fundar una familia y a su protección el que se encuentra bajo discusión, por lo que de conformidad con el artículo VIII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, que obliga al juez a aplicar el derecho que corresponda aun cuando no haya sido invocado por las partes, se emitirá pronunciamiento tomando en cuenta ello.

21. De autos se aprecia el Acta de Matrimonio de fecha 3 de setiembre de 1999, por medio del cual se acredita la unión matrimonial entre el recurrente, don Reynaldo Armando Shols Pérez, y doña María Yolanda Moscoso García. Tal es el segundo matrimonio de cada uno de los cónyuges, por lo que se ha originado una nueva organización familiar, conformada por estos, por un hijo nacido al interior del nuevo matrimonio y la hija de la cónyuge fruto del anterior compromiso matrimonial.

23. A la luz de lo expuesto sobre la tutela especial que merece la familia –más aún cuando se trata de familias reconstituidas en donde la identidad familiar es muchos más frágil debido a las propias circunstancias en la que estas aparecen–, la diferenciación de trato entre los hijastros y los hijos deviene en arbitraria. Así, de los actuados se infiere que existe una relación estable, pública y de reconocimiento, que determina el reconocimiento de este núcleo familiar, al que evidentemente pertenece la hijastra. En tal sentido, si bien la Asociación argumenta que la medida diferenciadora se sustentó en la normativa interna de la Asociación, emitida en virtud de la facultad de autoorganizarse, esta regla colisiona con el derecho a fundar una familia y a su protección.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú

HA RESUELTO

Declarar FUNDADA la demanda, debiendo reponerse las cosas al estado anterior a la afectación producida por la Asociación. Por consiguiente, ordena a la demandada que no realice distinción alguna entre el trato que reciben los hijos del demandante y su hijastra.

Publíquese y notifíquese

SS.

LANDA ARROYO
BEAUMONT CALLIRGOS
ETO CRUZ

I.- INTRODUCCIÓN

El tema de la familia ensamblada no es nuevo, lo que sucede es que debido a su reiterada sucesión en nuestra sociedad, es que por estos tiempos, los hombres de leyes (juristas, doctrinarios y magistrados), vienen bregando por ponerlo de manifiesto.

Bien lo ha dicho el Tribunal Constitucional, la familia, al ser un instituto natural, se encuentra inevitablemente a merced de los nuevos contextos sociales. Efectivamente cambios sociales y jurídicos, han significado un cambio en la estructura del clásico o si quiere llamarse tradicional modelo familiar conocido como nuclear.

El modelo tradicional también llamado familia nuclear, aquel que abarca únicamente a un conjunto de personas unidas por los vínculos del matrimonio o de la filiación, es decir padres e hijos, es reconocido expresamente en todo el derecho positivo nacional, esto en palabras del profesor Cornejo Chávez, nuestra legislación reconoce asimismo otros tipos de modelos familiares, pero cuyo origen o fuente radica justamente en el clásico modelo de familia nuclear, nos decía el Dr. Eduardo Meza Flores en uno de los cursos de maestría, que el derecho nacional también ha brindado reconocimiento a la familia extendida, aquella que es resultado de la integración de la familia nuclear con uno o más parientes, reconocimiento sólo para fines alimentarios y hereditarios sin exigir la existencia de vida en común entre sus miembros; asimismo el derecho también reconoce la existencia de la familia compuesta, aquella que es el resultado de la integración de la familia nuclear o extendida con una o más personas que no tienen parentesco con el jefe o pater de familia, reconocimiento encontrado en la ley 26260 (Ley de protección contra la violencia familiar), que como sabemos concibe un concepto amplio de familia, expresando que la violencia puede producirse entre ex cónyuges, ex concubinos, e incluso entre las personas que habitan dentro de un mismo hogar siempre que no medien relaciones contractuales entre ellos, en el propio texto de esto último mencionado podemos observar una clara alusión al modelo de familia compuesta.

El contexto social en que hoy vivimos, difiere en algo con el contexto social vivido en 1984, cuando entró en vigencia nuestro código civil, igualmente algunos modelos familiares actuales, difieren del viejo modelo tradicional que tal vez tenía una reiterada y repetitiva sucesión en 1984. Efectivamente, es innegable que en la actualidad existen nuevos modelos familiares, muchos de los cuales se entrampan en un gran vacío legal, ya que la ley no hace ninguna mención de su existencia y muchos menos de sus alcances. El Dr. Enrique Varsi Rospigliosi citando a María Berenice Díaz mencionaba que: “Nuestra Constitución Política reconoce solo a la familia matrimonial (art. 4) y a la extramatrimonial (art.5). Las leyes complementarias no responden al cambio actual. Cada vez son menos las personas que creen el matrimonio y el Estado no hace nada para revertir esta situación. La familia está en crisis y las formas de su constitución también”. Agregando que: “El concepto de familia nunca fue muy preciso que digamos debido a la diversas de formas cómo han ido reagrupándose los sujetos. Por esta razón debe tomarse en cuenta la existencia de toda una variedad o tipos de familia que responden realidades y vivencias actuales frente a lo cual se precisa de una teoría para su normación, de principios expresos que las reconozcan, como viene desarrollándose en Brasil, a través del principio de pluralidad de formas de familia”.

Es un realidad afirmar que en la actualidad existen nuevos modelos familiares, allí están de ejemplo la familia monoparental, aquella formada por uno solo de los padres y sus hijos, el típico caso de los padres y madres solteras, la familia ensamblada, motivo de estudio en el presente artículo y otras como la familia anaparental, la homoafectiva, no reconocida en el Perú, ya que todavía exigimos la existencia de diversidad de sexos, pero sí reconocida ya en algunas legislaciones extranjeras, etc.

II.- LA FAMILIA ENSAMBLADA EN EL PERÚ

Según el Tribunal Constitucional en la sentencia materia de análisis: “Son familias que se conforman a partir de la viudez o el divorcio. Esta nueva estructura familiar surge a consecuencia de un nuevo matrimonio o compromiso. Así, la familia ensamblada puede definirse como “la estructura familiar originada en el matrimonio o la unión concubinaria de una pareja en la cual uno o ambos de sus integrantes tienen hijos provenientes de una relación previa”.

La Maestra Cecilia P. Grosman decía que es: “aquella que se origina en un matrimonio o unión de hecho, cuando uno o ambos integrantes de la pareja tienen hijos de un casamiento o convivencia anterior”.

El Dr. Enrique Varsi Rospigliosi citando a la jurista María Berenice Díaz mencionaba que la familia pluriparental o ensamblada es: “la estructura familiar que mantiene una persona con otra en la que una de ellas o ambas tuvieron un compromiso previo (casado, separado, viudo, conviviente). Es la pareja en segundas nupcias con hijos propios y comunes”.

Otras definiciones:

La Psicóloga Nelly Chong, decía al diario la República: "Las familias están cambiando desde hace un tiempo. Los matrimonios ya no duran hasta que la muerte los separe. Es usual que una persona que se casó y tuvo hijos se separe, y rearme pareja con alguien que tiene, o no, hijos. Este nuevo modelo se llama familia ensamblada”.

“Son grupos familiares "donde conviven o circulan niños y adolescentes de distintos matrimonios o convivencias que conforman una red de sustento emocional y material, pero al mismo tiempo no exenta de antagonismos y conflictos". (Extraído de http://www.planetamama.com.ar/view_nota.php?id_nota=435&id_etapa=36&id_tema=94)

En síntesis la familia ensamblada es una nueva estructura familia, cuyo origen radica en la unión de hecho o de derecho (Concubinato o matrimonio), de personas provenientes de un matrimonio o convivencia anterior y que poseen hijos propios frutos de su anterior compromiso. En palabras simples una familia ensamblada es aquella que tiene su origen en la nueva unión que conforman viudos, divorciados o madres o padres solteros; éstos van a conformar una nueva pareja conyugal o convivencial, donde al mismo tiempo poseerán el rol de padres respecto de sus hijos comunes y también el rol de padrastros y madrastras respecto de los hijos propios de su pareja; adquiriendo los menores que conviven con ellos no solo la calidad de hijos, sino también la de hijastros, cuando biológicamente no tienen ninguna vinculación con el nuevo compromiso de su padre o de su madre.

2.2.- LOS ORÍGENES DE LA FAMILIA ENSAMBLADA

2.2.1.- La Pérdida de la Relación Familiar Precedente

En concordancia con las ideas de la Licenciada Argentina María Silvia Dameno, creemos que independientemente que una persona sin hijos se una a un padre o a una madre, los integrantes de la familia ensamblada por lo general conforman este nuevo modelo, después de la pérdida de una relación familiar precedente. Es indudable que tanto niños, jóvenes y adultos sufrirán y les costará adaptarse tanto a la pérdida como a su nuevo hogar, cuantas veces hemos escuchado los casos de chicos que sufren por no tener cerca de sus padres biológicos y de sus fantasías y deseos casi siempre en vano por volver a reunir a sus padres. El cambio no sólo incluye adaptarse a una nueva esfera sentimental, sino también una nueva esfera social y patrimonial, pues muchas veces los chicos tendrán que adaptarse a un nuevo status social, escuela, residencia, amigos, etc.

La relación familiar precedente se pierde por distintos motivos, entre éstos destacamos a:

La Viudez: Es el estado que se produce en una persona a consecuencia del fallecimiento de su cónyuge.

El Divorcio: Producido por la disolución de un vínculo matrimonial precedente, las estadísticas no mienten, hoy en nuestro país los matrimonios duran cada vez menos, la psicóloga Chong consultada por el diario la República mencionaba que hoy la primera crisis matrimonial se produce a los 05 años, cuando antes se producía por lo general a los 15 años, cuando la gente se casaba más joven. Indudablemente el hecho de que existan más divorciados con hijos provenientes de este primer compromiso, genera que existan más familias ensambladas en nuestro país.

Compartiendo las ideas del Dr. Enrique Varsi, creemos que hoy en día los medios de comunicación, la globalización, los métodos anticonceptivos e incluso la legislación vigente, han favorecido al decaimiento del clásico modelo nuclear, en efecto, la conyugalidad viene siendo reemplazada por la individualidad, la familia tradicional está en crisis, hoy el matrimonio es superado por el concubinato menos costoso, tampoco son pocos los casos de familias ensambladas, por lo que se hace indispensable superar el vacío legal en que se encuentran sumergidas estas novedosas formas de familia.

2.2.2.- Las Familias Monoparentales

Las familias ensambladas también tienen origen en las familias monoparentales, es decir en aquellas familias formadas por un padre o madre soltera y sus hijos, generalmente estas familias se encuentran conformadas por una madre soltera y uno o más hijos. Al unirse en compromiso matrimonial o convivencial con otra persona también padre, se conforma la familia ensamblada.

3.- LA PROBLEMÁTICA SOCIAL DE LA FAMILIA EMSAMBLADA

Este tema corresponde a la psicología más que al derecho, ¿Cuáles son los problemas que enfrentan los miembros que conforman una familia ensamblada?

La Licenciada María Dameno mencionaba en primer lugar, que tanto adultos, como jóvenes y niños, sufrirán, uno, por la pérdida de la relación familiar precedente y dos, por adaptarse a su nueva vida y a sus nuevos compañeros. El adulto sufre en la medida en que ha visto truncado un proyecto de vida en pareja, es obvio que salvo contadas excepciones, cuando uno se casa, lo hace con la idea de que esta unión será para toda la vida, estas personas han tenido vivencias basadas en la desilusión y algunas veces en la irá. Por otra parte, el joven y el niño, sufrirán por no tener cerca a uno de sus padres biológicos, este sufrimiento se da incluso cuando este padre que no posee la tenencia, visita regularmente al sufrido infante; por otra parte también es duro para los jóvenes y niños que conforman familias ensambladas adaptarse a un nuevo estilo de vida, pues muchas veces su status social, su escuela, sus amigos y sus relaciones interpersonales no volverán a ser las mismas; asimismo muchos tienen que adaptarse ha convivir en dos núcleos familiares distintos, por un lado sus parientes consanguíneos y por otro lado sus nuevos parientes afines.

Muchas veces resulta siendo una tarea olímpica para el padrastro o madrastra, asumir el rol de padre o madre respecto de sus hijastros o hijastras. Leía en Internet un interesante artículo (http://www.familiassiglo21.org.ar/famens.php), donde se decía que “nadie puede jugar ajedrez con las reglas de juego de las damas”, haciendo alusión a que ninguna familia ensamblada puede funcionar adecuadamente cuando se pretende convivir con las reglas de la familia tradicional, por lo que, el desenvolvimiento adecuado de una familia ensamblada se dará cuando se respeten reglas autónomas o particulares en virtud a su propia naturaleza.

Las familias ensambladas en cuyo origen existió una familia monoparental, usualmente presentan el siguiente problema: muchas veces la madre o el padre soltero estrechan vínculos con sus hijos propios tan extensos, que su nueva pareja queda relegada, para éste último, adaptarse o ser aceptado en este nuevo núcleo, sin duda le costará dedicación y sobretodo mucha paciencia, estudios especializados dicen que el tiempo de integración de una familia ensamblada varía entre los 4 y los 7 años.

El recuerdo de un padre, cónyuge o conviviente se mantiene en la mente de los miembros de la familia ensamblada, tal vez ya no exista un vínculo legal, el mismo se haya disuelto o esté suspendido, sin embargo, la presencia real o virtual de esta ex-pareja seguirá latente. El problema surge cuando entre el padre biológico y el padrastro se sostiene una relación de conflicto y rivalidad, sobretodo respecto de los menores, lo peor que puede hacerse es exigirles elegir entre ambas figuras paternas o querer autoritariamente abarcar íntegramente la figura paterna, prohibiéndoles poseer cualquier clase de relación con su entre comillas “rival”. Será sano entonces cuando se concilien las necesidades y expectativas de la actual pareja con las de la ex pareja, esto implica por lo tanto que exista contacto, diálogo y negociación entre las partes respecto de los menores a su cargo; esta es sin duda la mejor salida, lamentablemente es común que la ex pareja en un intento de estropear la nueva relación del que fue su compromiso, se aparte de las necesidades básicas de los hijos o influyan para crearle un sentimiento de hostilidad hacia su padrastro y viceversa.

4.- LA PROBLEMÁTICA JURÍDICA DE LA FAMILIA ENSAMBLADA

Bien dice el Tribunal Constitucional, la situación jurídica del hijastro no ha sido tratada por el ordenamiento jurídico nacional de forma explicita, ni tampoco ha sido recogida por la jurisprudencia nacional.

El problema al que se enfrentan las familias ensambladas, radica justamente a que se encuentran sumergidas en un profundo vacío legal, del cual hasta la fecha no han encontrado salida, ninguna ley peruana hace mención respecto de los deberes y derechos de los padrastros para con sus hijastros y viceversa; teniendo presente que en la actualidad este tipo de familia es ya bastante común y que su frecuencia y sucesión en nuestra sociedad tiende a seguir incrementándose, es que creemos que el legislador necesariamente está en la obligación de superar este vacío legal, más aún, cuando el derecho debe ir siempre de la mano con la realidad social y es un deber del estado peruano proteger a la familia, sin importar su origen o su constitución.

De alguna forma el Tribunal Constitucional en el Exp. N.° 09332-2006-PA/TC, ha tratado en algo de superar el vacío legal que enfrentan las familias ensambladas, sin embargo creemos que esto no es suficiente, este Órgano Colegiado considera que: “Las relaciones entre padrastros o madrastras y los hijastros/as deben ser observadas de acuerdo con los matices que el propio contexto impone. Por ejemplo, del artículo 237.° del Código Civil (CC), se infiere que entre ellos se genera un parentesco por afinidad, lo que, de por sí, conlleva un efecto tan relevante como es el impedimento matrimonial (artículo 242.° del CC)”.

De lo expuesto se desprende que al conformarse una familia ensamblada, entre el padrastro y su hijastro se generará parentesco por afinidad. Arturo Yungano afirma que el parentesco por afinidad deriva del matrimonio y se limita al cónyuge, naciendo este parentesco con los parientes consanguíneos del otro cónyuge, el parentesco por afinidad nace de la ficción de la ley, así los hijos propios de un cónyuge serán los hijos por afinidad del otro. Por otro lado, queda claro que este parentesco por afinidad de alguna forma esta reconocido por la ley, ya que existe norma expresa prohibitiva que impide al padrastro contraer matrimonio con su hijastra y viceversa.

Como bien decía Yungano, el parentesco por afinidad deriva del matrimonio, en otras palabras es una ficción de la ley que se establece en virtud a un vínculo matrimonial, debemos hacernos entonces la siguiente pregunta: ¿Y que sucede con el concubinato?, siendo el concubinato una unión estable, concertada, permanente, generadora de familia y que cumple fines semejantes al matrimonio, es que el concepto de familia ensamblada le es extensible. El propio Tribunal Constitucional así lo ha reconocido al decir que la familia ensamblada puede definirse como “la estructura familiar originada en el matrimonio o la unión concubinaria de una pareja”.

¿Hasta donde serán extensibles los derechos del hijastro para con su padrastro y viceversa?

Algunos juristas piensan que habiendo nacido entre ambos un parentesco por afinidad en línea recta en primer grado, les correspondería los derechos, obligaciones y prohibiciones que la ley reconoce a este grado de parentesco en línea consanguínea; es por eso que la ley prescribe que aún disuelto el matrimonio no acabará la afinidad en línea recta. Si esto fuera así, el hijastro estaría investido con las condiciones de la acción para reclamar a su padrastro por ejemplo, el pago de una pensión alimenticia; más aún cuando el código civil establece una obligación recíproca de prestarse alimentos entre descendientes, no haciendo alusión expresa si se refiere a descendientes por consaguinidad o por afinidad.

Nosotros somos de la idea que es perfectamente posible y viable establecer derechos, obligaciones y prohibiciones sustentados en un parentesco por afinidad, en efecto, es factible la existencia de una obligación recíproca entre padrastro e hijastro.

Y ya hablando de una obligación alimentaria específica respecto de menores, debemos recordar que nuestra legislación ha establecido un orden expreso de prelación; de esta forma, tratándose de una norma de amparo familiar como son los alimentos, el primer obligado a satisfacer las necesidades básicas de todo menor, es su padre biológico. Revisemos una norma especial, así el artículo 93 del Código de los Niños y Adolescentes, establece que es obligación de los padres prestar alimentos a sus hijos y que sólo por ausencia de ellos o desconocimiento de su paradero, pueden prestar alimentos las siguientes personas y en el siguiente orden: los hermanos mayores, los abuelos, parientes colaterales hasta el tercer grado y otros responsables del niño o del adolescente; la ley no específica a que se refiere con otros responsables del niño o del adolescente, no específica si se esta refiriendo concretamente a un tutor, por lo mismo, deducimos que en este grupo perfectamente podrían incluirse tanto a un tutor como a un padre afín o padrastro, tratándose justamente de una familia ensamblada, ya que no son pocos los casos donde el padre afín asume la responsabilidad de sustento y guarda de sus hijos afines, además el padre afín no se encuentra incluido en ninguno de los impedimentos señalados en el artículo 515 del Código Civil para ejercer la tutoría.

Cada cosa debe ocupar su propio lugar, igual como la estructura de una familia tradicional no debe ser igual a la estructura de una familia ensamblada; las obligaciones y los derechos prescritos para un padre biológico no deben ser iguales a las obligaciones y derechos prescritos para un padre afín; sin embargo, esto de ninguna manera significa que no se reconozca a la familia ensamblada como tal y que reciba exactamente la misma protección por parte del Estado que la que recibe la tradicional familia nuclear, después de todo sea nuclear, extendida, compuesta, monoparental o ensamblada; todas, sin importar su origen o estructura, encierran en el fondo el mismo término denominado “familia”, las distinciones están prohibidas. Este punto es mencionado por el Tribunal al decir que: “queda establecido que el hijastro forma parte de esta nueva estructura familiar, con eventuales derechos y deberes especiales, no obstante la patria potestad de los padres biológicos. No reconocer ello traería aparejada una afectación a la identidad de este nuevo núcleo familiar, lo que de hecho contraría lo dispuesto en la carta fundamental respecto de la protección que merece la familia como instituto jurídico constitucionalmente garantizado”. El mismo Tribunal complementa su dicho al mencionar que: “Desde luego, la relación entre los padres afines y el hijastro tendrá que guardar ciertas características, tales como las de habitar y compartir vida de familia con cierta estabilidad, publicidad y reconocimiento. Es decir, tiene que reconocerse una identidad familiar autónoma, sobre todo si se trata de menores de edad que dependen económicamente del padre o madre afín. De otro lado, si es que el padre o la madre biológica se encuentran con vida, cumpliendo con sus deberes inherentes, ello no implicará de ninguna manera la pérdida de la patria potestad suspendida”.

Asimismo tal y como lo establece el artículo 4 de nuestra Constitución Política, es deber del estado y de la comunidad misma proteger a la familia, sin importar el origen o la estructura de la misma, más aun cuando es sabido que una familia ensamblada por su composición suele presentar mayor fragilidad que otros tipos de familia; al formarse una familia ensamblada es obvio que se forma una nueva identidad familiar, los miembros de una familia ensamblada se encuentran en un nivel de paridad, por lo mismo es que no es permisible hacer distinciones entre hijos e hijastros y esta prohibición debe ser extensible no sólo al núcleo familiar mismo, sino a todas las instituciones públicas y privadas. Por lo mismo bien ha hecho el Tribunal al decir: “en contextos en donde el hijastro o la hijastra se han asimilado debidamente al nuevo núcleo familiar, tal diferenciación deviene en arbitraria y contraria a los postulados constitucionales que obligan al Estado y a la comunidad a proteger a la familia. En efecto, tal como se ha expuesto, tanto el padrastro como el hijo afín, juntamente con los demás miembros de la nueva organización familiar, pasan a configurar una nueva identidad familiar… realizar una comparación entre el hijo afín y los hijos debilita la institución familiar, lo cual atenta contra lo dispuesto en el artículo 4 de la Constitución, según el cual la comunidad y el Estado protegen a la familia”.

Finalmente y en comparación con la propia realidad peruana, debemos expresar nuestra concordancia con las ideas de la Profesora Cecilia P. Grosman, cuando mencionaba que: “Los lineamientos actuales son insuficientes y se evidencia la necesidad de cubrir los vacíos legales con normas que permitan a los integrantes de la familia ensamblada tener expectativas claras sobre sus derechos y deberes, especialmente en la relación entre un cónyuge o conviviente y los hijos del otro, además de definir soluciones para los diversos conflictos que puedan plantearse entre el hogar ensamblado y los núcleos familiares precedentes. Ello contribuirá a atenuar las fuentes de tensión, permitiendo de este modo una mayor estabilidad familiar, pues no es la complejidad de estas familias lo que complica, sino la ausencia de roles institucionalizados y respuestas claras. La falta de certezas es siempre perniciosa, pues debilita el ejercicio de la función normativa de los adultos y afecta el bienestar de las familias”. Superar el vacío legal en que se encuentran sumergidas las familias ensambladas, más específicamente sus miembros, respecto de sus roles y derechos, es hoy una tarea pendiente de nuestros legisladores.

Principales Fuentes y Autores Consultados:

Yungano, Arturo. Derecho de familia. Buenos Aires
Grosman, Cecilia P.
http://enriquevarsi.blogspot.com/2008/05/tipologa-de-la-familia.html
http://www.agba.org.ar/articulo08.htm
http://www.enplenitud.com/nota.asp?notaId=7107
http://www.planetamama.com.ar/view_nota.php?id_nota=435&id_etapa=36&id_tema=94
http://www.larepublica.com.pe/index.php?option=com_content&task=view&id=97653&Itemid=487&fecha_edicion=2005-12-20
http://www.familiassiglo21.org.ar/famens.php

domingo, 10 de agosto de 2008

La Verdad tan temida



A Alberto Fujimori se le extraditó, entre otros cargos, por los casos de “ Barrios Altos”, “ La Cantuta”, “ la autoría a través de aparatos organizados de poder” , tal como puede apreciarse en los considerandos 96 y 97 del fallo emitido por la Corte Suprema Chilena. Al referirse la Corte Suprema Chilena a la autoría a través de los aparatos organizados de poder, se esta refiriendo a un título de imputación conocido como “ autoría mediata”, que se da en los supuestos : que exista una organización, que el aparato de poder opere al margen del ordenamiento jurídico, que los ejecutores sean fungibles ( es decir reemplazables en cuanto se refiere a los ejecutores directos) y que exista una jerarquía vertical. Antecedentes de esta forma de imputación en Latinoamérica los podemos encontrar en los procesos seguidos contra los altos mandos militares en la Argentina durante la dictadura de Videla y en el Perú en la caso de Abimael Guzmán. La singularidad del caso Fujimori por los crímenes de lesa humanidad que se le atribuyen, radica en el principio de especialidad, que en buena cuenta vienen a ser los delitos por los cuáles la Corte Suprema Peruana pidió la extradición de Fujimori que conforme a la Ley Nº 24710 en su artículo 23 se refiere a que el extraditado no podrá ser detenido en prisión ni juzgado por crímenes distintos de los que hayan sido motivo de la extradición.
El problema radica que para adecuar y aplicar de manera coherente “ la autoría mediata” la Corte Suprema Peruana, debió pedir que se le procesará además por el delito de Asociación Ilícita previsto en el art.317 del Código Penal, puesto que solo así se cumplirían a con los supuestos arriba mencionados sobre la autoría mediata. Nada obsta que el Estado Peruano solicite una ampliación de la extradición por el delito de asociación ilícita, en pro de prevenir la impunidad de los execrables crímenes cometidos durante su gobierno. De manera extensa y convincente en el Informe de la Comisión de la Verdad se dan cuenta de éste y otros crímenes cometidos durante los últimos 20 años en el Perú. Es extraño que este informe tan importante para nuestra conciencia nacional, haya pasado desapercibido, en efecto solo algunos de los responsables de estos crímenes vienen siendo procesados.
Pero ¿Qué debemos entender por verdad? ¿ Y sobretodo en el ámbito procesal ?.A nuestro parecer debemos entender por verdad la correspondencia de los hechos con la realidad. Hemos visto como, en lo que va del proceso Fujimori, han desfilado una cantidad importante de testigos que en algunas ocasiones pretenden desvincular la responsabilidad del procesado, ponen en evidencia a nuestro parecer, un relato contrario a la verdad de los hechos, pues la verdad de los hechos y su probanza se tornan relevantes en todo proceso y en especial en el proceso penal. Debemos descartar de por sí la distinción entre dos tipos de verdades la formal y la material, porque somos de la opinión que el proceso no es un contexto donde se alcancen verdades absolutas o incontrovertibles, como podría suceder en el campo de la teología o de la metafísica, mucho menos si se pretende que estas verdades se funden en estados de conciencia del juez, que de por si son convicciones personales e irracionales. Por el contrario, el proceso es un ámbito en el cual, en el mejor de los casos se obtienen verdades relativas, contextuales, aproximadas, aunque derivadas racionalmente de las pruebas que están a disposición en cada caso particular. Urge pues, que estos execrables crímenes. No queden impunes y que el Poder Judicial actúe con total independencia sin injerencia alguna del poder político de turno, es una oportunidad histórica en donde esperemos que el Estado pueda legitimar sus decisiones ante la sociedad.

Marco Antonio Bustinza Siu.. Abogado.

martes, 5 de agosto de 2008

LA VERDAD EN EL PROCESO PENAL (ENSAYO COMPLETO)

LA VERDAD EN EL PROCESO PENAL

“La verdad en el proceso no puede ser absoluta porque estamos frente a una ciencia social y humana, no exacta, pero no por ello debemos desvirtuar la consecución de la verdad para plasmarla en una decisión que enaltezca la justicia y que legitime el poder del Estado ante la sociedad”. Michele Taruffo.

1. ¿Qué se entiende por verdad procesal?
Algunos rotularán al tratar el tópico de la Teoría de la Verdad en proceso penal, que esta se trata de un ideal inalcanzable, inasible, basados en el escepticismo como corriente filosófica que tiene un fuerte arraigo en las ideas surgidas en Occidente desde la filosofía griega (se entiende esta evolución desde los pre-socráticos) al tener “ideas”, conceptuadas como de difícil demostración como pueden serlo las ideas relativas a la libertad o la verdad. (Que eran consideradas para la filosofía griega como ideas absolutas)
Pues bien si por verdad se entiende “verdad absoluta”, sin admitir ninguna clase de fisuras o posibilidades de error. Algunos autores como Miranda Estrampes han puesto de manifiesto que esto mismo ocurre en el proceso:
“La experiencia nos enseña cómo a través del proceso no se consigue, en multitud de ocasiones, alcanzar la verdad, pese a lo cual el juez ha dictado sentencia convencido de la exactitud de los hechos afirmados por las partes. Si consideráramos a la verdad como la finalidad de la prueba estaríamos admitiendo que la misma tiene un fin inalcanzable o irrealizable y, por tanto, si el fin de la prueba es irrealizable, la misma carecería de sentido.”
Por ello, este mismo autor afirma que “uno de los errores que más confusiones ha producido en relación al concepto de prueba ha sido el de señalar a la verdad como la finalidad esencial de la prueba procesal, afirmando que la prueba consistía en la demostración o averiguación de la verdad de un hecho”.
Puesto que según esta concepción nunca podemos alcanzar la verdad absoluta, se dice, que no tiene sentido orientar el proceso hacia la búsqueda de ella. De manera tal, se abandona la idea de la verdad en el proceso, o bien se orienta hacia otro tipo de verdad, distinta de la verdad absoluta. Algún sector de la doctrina tanto nacional como extranjera plantean como toma de postura que la finalidad de la prueba no es logro de la verdad, sino el convencimiento del juez en torno a la exactitud de las afirmaciones realizadas en el proceso. Pero cabe hacerse a modo de consideraciones preliminares algunas cuestiones a fin de discernir mejor estas afirmaciones. ¿De qué depende la exactitud de las afirmaciones realizadas en el proceso? ¿De que hayan sido probadas? Si esta es la respuesta, todo el pensamiento que sustente esta línea argumentativa se vuelve circular: una afirmación está probada cuando el juez esta convencido de que es exacta y el juez esta convencido de que es exacta cuando está probada. A nuestro parecer esta forma de romper la relación entre “convencimiento” o “creencias”, por un lado, y “verdad de los hechos”, por otro, no parece estar del todo sustentada.
Esta postura de un sector doctrinal tiene connotaciones decisionistas y poco garantistas, puesto que las decisiones del juez no aparecen como fundadas en un intento de averiguación de lo realmente ocurrido. Como afirma Luigi Ferrajoli:
“Forma parte del sentido y del uso común decir que un testigo ha dicho la verdad o ha mentido, que es verdadera o falsa la reconstrucción de una situación proporcionada por una acusación o por un alegato de defensa y que una condena o una absolución son fundadas o infundadas ante todo según sea verdadera o falsa la versión de los hechos en ellas contenida y su calificación jurídica. El concepto de verdad procesal es, en suma, fundamental además de para la elaboración de una teoría del proceso, también por los usos de que el se hacen en la práctica judicial. Y no se puede prescindir de él, salvo que se opte por modelos penales puramente decisionistas, sino a costa de una profunda incomprensión de la actividad jurisdiccional y de la renuncia a su forma principal de control racional”
Otra concepción se decantaría por considerar como finalidad del el perseguir un tipo distinto de verdad: las entendidas como verdades procesales o verdades formales. Esta verdad es conceptuada como la que surge en el proceso a partir de las afirmaciones de las partes, obtenidas por los medios y procedimientos de un determinado sistema institucional aplicado al proceso.

2. Algunas aproximaciones al concepto de verdad
Han sido elaboradas diversas teorías para explicar la verdad, parte de un ámbito propio de la filosofía, en especial de la epistemología, creemos que la verdad es un problema epistemológico en cuanto se refiere al proceso penal. En la doctrina nacional Florencio Mixan Mass toma postura por un concepto de verdad al cual define como la correspondencia del conocimiento con la realidad objetiva. Atiende este concepto a las consideraciones que se entiende la verdad en el saber como algo ya preexistente, “dado”, “acabado”, “logrado” o bien como un “proceso” de penetración del pensamiento en el objeto de conocimiento con la finalidad de ir descubriendo la esencia, la causa, el efecto, las circunstancias de éste. 1Este concepto lo consideramos desde el campo propio de la nosología como el más adecuado para efectos de pretender conceptualizarlo dentro del proceso penal, es en este ámbito eminentemente dialéctico, donde la búsqueda u obtención de la verdad se da a través de un proceso que si bien es institucionalizado y responde a un determinado sistema procesal, este siempre será tendiente a la obtención de una verdad procesal o una verdad formal como garantía conformante del debido proceso o como se conoce en la doctrina anglosajona como el due proccess of law. Fue Kant quien hizo esta distinción entre verdad formal y verdad material, la verdad formal es entendida por los partidarios de la teoría de la coherencia como inferencia, un procedimiento lógico de demostración de la verdad objetiva o material que encierra el juicio inferido. Desde luego debe entenderse a la verdad formal como un proceso lógico de inferencia imprescindible para determinar la veracidad del contenido de un juicio. Empero estamos de acuerdo con la teoría de la correspondencia mas no con la teoría coherentista, los fundamentos de esta postura los desarrollaremos a lo largo de este ensayo. Es menester señalar que la verdad o falsedad de una proposición dependen del sustrato fáctico.
El tema del conocimiento de los hechos nos lleva a hacer algunas consideraciones sobre la verdad judicial de los hechos. En relación con este tema somos de la opinión que en el proceso no es un contexto donde se alcancen verdades absolutas o incontrovertibles, como podría suceder en el campo de la teología o de la metafísica, mucho menos si se pretende que estas verdades se funden en estados de conciencia del juez, que de por si son convicciones personales e irracionales. Por el contrario, el proceso es un ámbito en el cual, en el mejor de los casos se obtienen verdades relativas, contextuales, aproximadas, aunque derivadas racionalmente de las pruebas que están a disposición en cada caso particular. . ______________________________________________________________________
(1)Mixan Mass, Florencio. Teoría de la Prueba pág. 69. Desarrolla además en este trabajo desarrolla los distintos tipos de verdad como: la verdad objetiva, verdad concreta, verdad absoluta, verdad relativa. Señalando que la distinción entre la verdad absoluta y la relativa no se diferencian en sí por su origen sino por el grado de precisión y plenitud con que reflejan el mundo objetivo: viene a ser los elementos de una sola verdad, la objetiva, que existe en forma de proceso, de movimiento. Entiéndase que el autor hace referencia a la verdad como proceso o movimiento en el sentido que para que esta verdad así concebida alcance alguna clase de concreción requiere una actitud de búsqueda respecto del sujeto cognoscente.

De esta premisa general se pueden derivar ciertas consecuencias:

Nos parece fundada la concepción que toma como verdadero aquello que resulta probado, y en la medida que resulta probado. En consecuencia, aunque es necesario que la decisión se funde en la mejor aproximación posible a la verdad empírica de los hechos, es inevitable que se trate en todo caso de una aproximación relativa, en función de la extensión y de la utilidad epistémica de las pruebas disponibles. Esto abre también la posibilidad de que la decisión pueda fundamentarse en una determinación de los hechos no verdadera, o sobre una aproximación no adecuada, a los hechos del caso, en el supuesto que las normas jurídicas (como las normas relativas a la prueba legal) o la insuficiencia de elementos probatorios, quizá porque dentro de un determinado sistema procesal se han excluido pruebas relevantes de acuerdo con las normas de inadmisibilidad, llevan a adoptar al juez una decisión que no es conforme relativa a la verdad empírica de los hechos.
Todo lo antes afirmado, no obstante, no convierte en válida y aceptable la opinión, muy difundida en la doctrina procesalista tanto nacional como extranjera, según la cual existirían al menos dos verdades: una verdad exclusivamente formal o legal que se alcanza en todo caso en el proceso, y una verdad “empírica”, “histórica” de los hechos. Esta verdad histórica o empírica a su vez no existe en un lugar extraño y lejos del proceso. Es, más bien, una suerte de ideal regulativo, un punto de referencia hacia el que se orienta la actividad de quien, en el proceso o fuera del mismo, tiene la función de averiguar los hechos.
El argumento, usado a menudo, de que en el proceso no se puede establecer la verdad “plena” de los hechos debido a los límites legales, por ejemplo en la circunstancia en la cual las normas procesales excluyan pruebas relevantes, o límites prácticos de los cuales adolece todo sistema procesal como son el tiempo y los recursos, que influyen de manera directa en la determinación judicial de los hechos. Este argumento no hace más que ratificar un punto en el que sí parece haber consenso en la doctrina procesal, es aquel que define al proceso como un contexto de búsqueda y aproximación a la verdad que tiene reglas y límites propios, como sucede en el resto de contextos prácticos en los que se averiguan hechos. En definitiva, este argumento, no dice nada distinto cuando se observa la verdad, en esencia desde el prisma del sustrato fáctico que en definitiva, en todo proceso, es materia de probanza, por ello afirmamos que la verdad que se puede conseguir en el proceso es relativa y contextual, y por tanto no puede ser otra que una aproximación mejor o peor a la realidad empírica de los hechos que son determinados finalmente en el proceso.
La concepción que se funda en la relatividad contextual de la verdad judicial pero también en su tendencia a reflejar en alguna medida la realidad empírica de los hechos, podría tener algunas ventajas facilitadoras para quienes sostienen esta concepción, que a nuestro parecer resulta ser la más adecuada, tiene la ventaja de permitir la valoración y la comparación crítica de los distintos sistemas procesales desde la perspectiva mediante la cual permite al juez tener mejores o peores aproximaciones de la realidad. Sistemas procesales que contengan varias reglas sobre prueba legal y varias reglas de exclusión de pruebas lógicamente relevantes permite una aproximación a la realidad peor que la que puede haber en un proceso sin pruebas legales y donde todas las pruebas relevantes son admisibles.
De manera tal que la palabra “verdad”, tanto en el uso de sus expresiones como “verdad material” como en la expresión “verdad procesal” significa a nuestro entender “ correspondencia con la verdad” , así de esta manera no hay razones para sostener que sean dos tipos de verdades distintas ya que como vimos líneas arriba la búsqueda de la verdad y su consecución son garantías que se desprenden del debido proceso y que en definitiva resulta ser la finalidad a alcanzar en todo proceso sea éste de cualquier índole.

3. Verdad, Falsedad y Error
En la epistemología, entendida como la Teoría del conocimiento, tiene como objeto de estudio tanto el conocimiento vulgar como el conocimiento científico, y en particular la propia ciencia en sus más variadas manifestaciones, por ejemplo las ciencias sociales entre las que se encuentra la ciencia del Derecho y en particular las ciencias penales.
Al abordar las diferencias entre estas categorías epistémicas se ha hecho especial relevancia a la verdad y a la falsedad, vista esta diferencia desde diversas corrientes filosóficas.
Tanto en el empirismo materialista cuyo máximo representante sería Hume, como el idealismo cuyo máximo representante sería Hegel, coinciden en atribuirle igual naturaleza al conocimiento práctico individual y al conocimiento teórico de la ciencia, el primero sometido a errores por falta de método, y el segundo libre de ellos si se ajusta a método.
En efecto empirismos e idealismos coinciden en suponer:
Si existe un conocimiento científico, probablemente verdadero, entonces es posible “el” conocimiento verdadero.
Si existe un conocimiento, probablemente falso, entonces es posible “el” conocimiento falso.
O existe conocimiento verdadero, o existe conocimiento falso.
Entonces existe conocimiento y prueba del conocimiento.
De hecho para la filosofía moderna inaugurada por Descartes, el problema no radica tanto en resolver las categorías epistémicas de la verdad o la falsedad, como resolver su cuantificación existencial en el conocimiento, al hablar de cuantificación existencial del conocimiento se debe atribuir a éste no solo la “posibilidad” sino la “existencia” del mismo, a través del análisis de la verdad o falsedad a una determinada proposición, que en de la Teoría de la Acción Comunicativa de Habermas cobra especial relevancia en cuanto respecta a las ciencias sociales.
Esbozada de manera sintética el debate actual en el campo de la Epistemología y en especial lo relevante a las ciencias sociales, vemos que estos tres conceptos (verdad, error y falsedad) se encuentran intrínsicamente relacionados. Veamos que ha venido entendiendo la doctrina procesal al momento de diferenciar estas categorías epistémicas:
Según el profesor Florencio Mixan Mass el error es:
“Es una consecuencia de que el pensamiento durante la actividad cognoscitiva, sigue inadvertidamente una dirección diferente total o parcialmente a la que corresponde para descubrir la verdad, de modo que el contenido de la conciencia resulta deformado, distinto con el objeto que ella trata de conocer…” Más adelante prosigue: “… el error y la verdad como conceptos “ya dados” resultan incompatibles”. Distingue el destacado jurista entre las tres denominaciones más frecuentes que ha recibido el error haciendo notar las incorrecciones de estas:
· Algunos llaman al error “falsedad no intencional” denominación que es inadecuada.
· Denominan “errores lógicos” a los que tienen como causa de incorrección en el razonamiento (debido a la incorrección en la inferencia). Los errores lógicos se concretan en los paralogismos.
· Algunos acostumbran decir: “error involuntario”. Esta frase constituye un contrasentido. El error para ser tal requiere que el sujeto cognoscente no tenga conciencia ni voluntad de que su conocimiento se aparta en todo o en parte de la verdad. Pues si por el contrario, él a sabiendas se apartara o deformara la verdad, incurre en falsedad. Entonces, aquello de “error voluntario” es una expresión absurda.
Del mismo modo la categoría epistémica de falsedad afirma:
“La falsedad resulta de la alteración, desviación intencional (premeditada o no) de la realidad. El autor de la falsedad actúa con la finalidad de inducir en error a alguien, ya sea para generar un perjuicio o un beneficio o para consolidar o cambiar un estado o un proceso preexistente, etc.”
En nuestra opinión compartimos plenamente lo afirmado por el Dr. Mixan Mass.
Sin embargo creemos conveniente hacer algunas precisiones acerca de algunas de las dificultades que el uso de palabras tales como ‘verdad’, ‘verdadero’, ‘falsedad’ o ‘falso’ presentaría en el contexto del razonamiento judicial. Tales problemas pueden situarse en dos grandes niveles: el primero tiene que ver con la pregunta ¿qué es lo que ha querido decirse cuando se ha sostenido que cierta proposición es verdadera?; y el segundo, con la interrogante acerca de ¿cuáles serían las propiedades que debiera presentar un enunciado cualquiera para llegar a ser calificado como verdadero? El primer nivel de problemas sería metalingüístico, esto es, tiene que ver con la clarificación de lo que ha querido decirse en aserciones en las que ha sido sostenido que ‘algo es verdadero’ o bien que ‘algo es falso’. El segundo nivel de problemas sería, en cambio, de carácter epistémico, esto es, apunta a las circunstancias que tendrían que producirse para efectos de que una determinada proposición llegue a ser calificada como ‘verdadera’ o ‘falsa’.
Para determinar la verdad de una proposición es necesario, entonces, tener claridad acerca de las propiedades relevantes para considerar que un enunciado es verdadero; como también, si tales propiedades concurren en el caso concreto. Desde una perspectiva correspondentista, un enunciado verdadero daría cuenta de la realidad tal cual es o ha sido, en cambio, uno falso constituiría una representación errada de la realidad, es decir, ‘lo verdadero’ y ‘lo falso’ representarían ciertos tipos de relaciones que se darían entre las palabras y el mundo. Las teorías coherentistas, en cambio, sostienen que el juicio de verdad es un asunto que se resuelve en último término a nivel de coherencia entre distintas creencias aceptadas o por la aplicación de otro criterio, que lleva a que las proposiciones nunca sean examinadas o confrontadas con la realidad.

4. Los grados de certeza
Al afirmar que una proposición es verdadera se trata de afirmar la correspondencia de estas con la realidad. Sin embargo es usual en la doctrina procesal el uso de criterios que se consideran similares al concepto de lo que se tiene por verdadero; como por ejemplo el uso de términos como: “verosimilitud” o “probable” a nuestro parecer estos términos antes mencionados encierran concepciones totalmente disímiles y diametralmente diferentes al momento de tratar con estrictez el concepto de verdad en el proceso. Los términos verosimilitud o probabilidad apenas son criterios aproximativos a los grados de certeza.
Como ha señalado Ferrajoli es menester distinguir entre el significado de “verdad” y los “criterios de verdad” que son en el plano conceptual entes distintos. Se han señalado en el campo de la teoría del conocimiento grados de certeza como la coherencia de los enunciados, su potencialidad explicativa o predictiva, su aceptación por parte de la comunidad científica entre otros. En el campo de la doctrina procesal hay pues, razones válidas para excluir que verosimilitud sea sinónimo de probabilidad, lo que implica a su vez que verosimilitud no puede ser sinónimo de “baja probabilidad” o “alta probabilidad”, ni mucho menos de ambas cosas simultáneamente. Pero verosimilitud tampoco es el “sustituto procesal” de la verdad, ya que incluso éste sustituto esta referido a aserciones dotadas, de hecho de un cierto grado de aceptabilidad, mientras que la verosimilitud prescinde, de los grados de certeza que se atribuyen a las aserciones fácticas.
Todo lo que respecta a la verdad o a la probabilidad de una proposición fáctica, es decir, su grado de fundamentación, de credibilidad y de aceptabilidad sobre la base de los elementos de prueba disponibles en un contexto dado, nada tiene que ver con el concepto de verosimilitud. Sólo en los términos de la teoría de la verdad o en los términos de las teorías de la probabilidad se pueden afrontar correctamente estos problemas, ya que sólo estas teorías pueden ofrecer las bases epistemológicas y los modelos racionales necesarios para analizar los fenómenos de la prueba y de la determinación de los hechos. En este contexto, el recurso a la idea de verosimilitud es inútil y dañino: es inútil ya que no es necesario llamar verosimilitud a aquello que se define adecuadamente en términos de verdad/ probabilidad; es dañino ya que el uso del concepto verosimilitud genera confusiones nada despreciables.
Por otro lado, verosimilitud sirve para designar aquel aspecto de la aserción sobre un hecho en función del cual se puede decir que éste se corresponde con una hipótesis plausible según el orden “normal” de las cosas, en una situación en la que la aserción no haya sido sometida aún a una verificación probatoria o demostrativa. La verosimilitud no expresa conocimientos o grados de conocimiento, ya que estos son suministrados por los elementos de prueba de la aserción sobre el hecho, mientras que la verosimilitud prescinde de los elementos de prueba, en cambio en el proceso es relevante para la demostración de una aserción o proposición fáctica la adquisición de las pruebas.
En otro aspecto no menos importante la doctrina procesal contemporánea se recurre a la probabilidad, para tratar de explicar los problemas relativos a la pruebas, es el aspecto cuantitativo, según el cual la probabilidad es la medida de la incertidumbre de un fenómeno del que no se puede aplicar la falsedad o inexistencia ni la verdad absoluta o existencia.
En este ámbito se han aplicado algunos fórmulas matemáticas, especialmente en el sistema de justicia anglosajón y nórdico, teoremas como el de Bayes, que en si no es una doctrina de la prueba; es un método de cálculo sobre la base del cual, frente a la necesidad de valorar la aceptabilidad de la hipótesis sobre un hecho X, se establece la probable frecuencia de eventos, teniendo en cuenta la distribución del precedente de los X en esa clase. El teorema de Bayes permite atribuir a esa frecuencia un valor numérico fraccionario comprendido entre 0 y 1 (sistema binario que ha representado el desarrollo de la tecnología informática y electrónica): ese valor representa el grado de convencimiento racional sobre X.
Las críticas principales que se han vertido sobre la aplicación de este Teorema al problema de la prueba judicial de los hechos, son varias destacando entre las principales que por ejemplo que ante proposiciones fácticas complejas, la aplicación del Teorema se complica y la frecuencia que arroja sobre la probabilidad de veracidad o falsedad de los hechos ya no resulta tan fiable, no sé sabe los estándares para que una determinada prueba, destinada a demostrar un hecho, “califique” como verdadera o existente, o falsa o inexistente. ¿Qué valores se podrían ponderar 0.7, 0.4?, en fin las posibilidades son infinitas. Otra crítica muy importante y de fondo es sobre la idoneidad para construir racionalizaciones válidas del problema de la valoración de las pruebas y, por tanto, ofrecer respuestas válidas en las distintas situaciones en las que el problema se presenta.
Progresivamente se han ido abandonado estas aplicaciones probabilísticas que resultan harto problemáticas, para definir a la probabilidad como relación lógica entre hipótesis y elementos de confirmación. Esto resulta de suma utilidad en el recto entendimiento del sistema de valoración de la sana crítica que se regula según los principios elementales de la lógica (se entiende los principios de identidad, no contradicción y tercero excluido), las máximas de la experiencia y los conocimientos científicos. Este sistema de valoración se encuentra regulado en el NCPP en el art.393 inc.2.

5. ¿La búsqueda de la verdad a cualquier costo?

Las normas constitucionales que reconocen derechos fundamentales a los imputados son de diferente rango, unas que emanan directamente de la Constitución; otras, de los Tratados de Derechos Humanos; y otras, derivadas de las leyes secundarias; y que constituyen el bloque de garantías en el proceso penal. Al respecto, Binder clasifica tales garantías constitucionales en cuatro grandes bloques, como son las garantías básicas (juicio previo y presunción de inocencia), las que impiden la manipulación arbitraria del proceso (legalidad del proceso, juez natural, independencia e imparcialidad, inviolabilidad de la defensa, ne bis in idem), las que limitan el poder del Estado de recolectar información (prohibición de la tortura, derecho a no declarar contra sí mismo, inviolabilidad del domicilio e inviolabilidad de las comunicaciones) y las que limitan el uso de la fuerza durante el proceso penal (excepcionalidad de la detención provisional o prisión preventiva). Como consecuencia de esa presunción de inocencia, tenemos, al menos, tres consecuencias importantes: 1) Que una persona se considera inocente mientras no sea declarada culpable (estado de inocencia); 2) Que el obligado a probar es el acusador o Ministerio Público, y no el imputado (Onus probandi incumbit actori); y 3) En caso de duda se resolverá lo favorable al reo ('in dubio pro reo', derivado del principio 'favor rei'). La búsqueda de la verdad no puede hacerse prescindiendo de los derechos fundamentales que están enmarcados dentro de la Constitución y en las leyes procesales.


Bibliografía:
Gónzalez Lagier, Daniel (2005), Quaestio Facti. Ensayos sobre prueba causalidad y acción. Ed. Temis. Lima-Bogotá.
Ferrajoli, Luigi ( 1995), Derecho y razón : teoría del garantismo penal. Ed.Trotta. Madrid.
Miranda Estrampes, Manuel (1997) La mínima actividad probatoria en el proceso penal. Ed. Bosch. Barcelona.
Binder, Alberto (2002) Iniciación al proceso penal acusatorio. Ed. Alternativas. Lima.
Mixan Mass, Florencio, (1992) Derecho Procesal Penal: teoría de la prueba. Ed. Libertad.Trujillo.
Gössel, Karl-Heinz (2004) El proceso penal ante el estado de derecho : estudios sobre el Ministerio Público y la prueba penal. Ed. Grijley. Lima.
Taruffo, Michele (2002) La prueba de los hechos. Ed. Trotta. Madrid.
Habermas, Jurgen (1999) La inclusión del otro: estudios de teoría política. Ed. Paidós. Barcelona.

LA VERDAD EN EL PROCESO PENAL

La verdad en el proceso penal


“La verdad en el proceso no puede ser absoluta porque estamos frente a una ciencia social y humana, no exacta, pero no por ello debemos desvirtuar la consecución de la verdad para plasmarla en una decisión que enaltezca la justicia y que legitime el poder del Estado ante la sociedad”. Michele Taruffo.

Hacia el año 1631 aparece publicada “Cautio Criminalis” o (Prudencia Criminal), obra del jesuita Freidrich Spee, donde critica el sistema penal de la época ( La Inquisición), la importancia de esta obra radica en que Spee se adelanta centuria y media al pensamiento de la Ilustración que en definitiva terminaría por denostar la tortura como un medio probatorio idóneo para la obtención de la verdad. Concepción de la verdad que en aquel contexto histórico se entendía como absoluta, basadas en ideas teológicas y metafísicas. En la obra de Spee reclamaba la abolición de la tortura, argumentado que si no todos somos condenados por brujería, era simplemente porque aún no se nos había torturado, dado que no hay hombre capaz de resistirla y menos una mujer, a la que consideraba más frágil, sin contar con que resistiendo, aporta un indicio de culpabilidad. El aporte fundamental de la obra de Spee se basa en prefigurar el principio de presunción de inocencia, fruto de la Ilustración que fundaría las bases del Estado Liberal y que luego de la segunda mitad del siglo pasado, sería el germen del Estado de Derecho, donde las garantías procesales se vuelven directrices medulares del debido proceso tal como lo conceptuamos en la actualidad, donde la búsqueda de la verdad procesal es el eje principal de todo sistema procesal institucionalizado que sin embargo responde a ideologías de diversa índole. En nuestra constitución este propósito medular se halla reconocido, si bien no expresamente, del art.139 inc. 3 se infiere este fin primordial. Las naciones pertenecientes al sistema Europeo Continental han reconocido a la verdad como una garantía indubitable del debido proceso. Resulta por lo menos discutible aquellas concepciones que consideran a las naciones latinoamericanas como la periferia de Occidente, somos de la opinión que pertenecemos a esta tradición cultural, estamos inmersos en la búsqueda de los mismos ideales jurídicos y filosóficos, queda en reserva, claro está, nuestras singularidades culturales. La búsqueda de la verdad, en el debate actual está siendo revisado desde diversas perspectivas que a continuación pasamos a detallar.
Han sido elaboradas diversas teorías para explicar la verdad, parte de un ámbito propio de la filosofía, en especial de la epistemología, creemos que la verdad es un problema epistemológico en cuanto se refiere al proceso penal. En la doctrina nacional Florencio Mixan Mass toma postura por un concepto de verdad al cual define como la correspondencia del conocimiento con la realidad objetiva. Atiende este concepto a las consideraciones que se entiende la verdad en el saber como algo ya preexistente, “dado”, “acabado”, “logrado” o bien como un “proceso” de penetración del pensamiento en el objeto de conocimiento con la finalidad de ir descubriendo la esencia, la causa, el efecto, las circunstancias de éste. Este concepto lo consideramos desde el campo propio de la nosología como el más adecuado para efectos de pretender conceptualizarlo dentro del proceso penal, es en este ámbito eminentemente dialéctico, donde la búsqueda u obtención de la verdad se da a través de un proceso que si bien es institucionalizado y responde a un determinado sistema procesal, este siempre será tendiente a la obtención de una verdad procesal o una verdad formal como garantía conformante del debido proceso o como se conoce en la doctrina anglosajona como el due proccess of law. Fue Kant quien hizo esta distinción entre verdad formal y verdad material, la verdad formal es entendida por los partidarios de la teoría de la coherencia como inferencia, un procedimiento lógico de demostración de la verdad objetiva o material que encierra el juicio inferido. Desde luego debe entenderse a la verdad formal como un proceso lógico de inferencia imprescindible para determinar la veracidad del contenido de un juicio. Empero estamos de acuerdo con la teoría de la correspondencia mas no con la teoría coherentista,. Es menester señalar que la verdad o falsedad de una proposición dependen del sustrato fáctico.
Puesto que según esta concepción nunca podemos alcanzar la verdad absoluta, se dice, que no tiene sentido orientar el proceso hacia la búsqueda de ella. De manera tal, se abandona la idea de la verdad en el proceso, o bien se orienta hacia otro tipo de verdad, distinta de la verdad absoluta. Algún sector de la doctrina tanto nacional como extranjera plantean como toma de postura que la finalidad de la prueba no es logro de la verdad, sino el convencimiento del juez en torno a la exactitud de las afirmaciones realizadas en el proceso. Pero cabe hacerse a modo de consideraciones algunas cuestiones a fin de discernir mejor estas afirmaciones. ¿De qué depende la exactitud de las afirmaciones realizadas en el proceso? ¿De que hayan sido probadas? Si esta es la respuesta, todo el pensamiento que sustente esta línea argumentativa se vuelve circular: una afirmación está probada cuando el juez esta convencido de que es exacta y el juez esta convencido de que es exacta cuando está probada. A nuestro parecer esta forma de romper la relación entre “convencimiento” o “creencias”, por un lado, y “verdad de los hechos”, por otro, no parece estar del todo sustentada.
Esta postura de un sector doctrinal tiene connotaciones decisionistas y poco garantistas, puesto que las decisiones del juez no aparecen como fundadas en un intento de averiguación de lo realmente ocurrido. Como afirma Luigi Ferrajoli:
“Forma parte del sentido y del uso común decir que un testigo ha dicho la verdad o ha mentido, que es verdadera o falsa la reconstrucción de una situación proporcionada por una acusación o por un alegato de defensa y que una condena o una absolución son fundadas o infundadas ante todo según sea verdadera o falsa la versión de los hechos en ellas contenida y su calificación jurídica. El concepto de verdad procesal es, en suma, fundamental además de para la elaboración de una teoría del proceso, también por los usos de que el se hacen en la práctica judicial. Y no se puede prescindir de él, salvo que se opte por modelos penales puramente decisionistas, sino a costa de una profunda incomprensión de la actividad jurisdiccional y de la renuncia a su forma principal de control racional”
Otra concepción se decantaría por considerar como finalidad del el perseguir un tipo distinto de verdad: las entendidas como verdades procesales o verdades formales. Esta verdad es conceptuada como la que surge en el proceso a partir de las afirmaciones de las partes, obtenidas por los medios y procedimientos de un determinado sistema institucional aplicado al proceso.
El conocimiento de los hechos nos lleva a hacer algunas consideraciones sobre la verdad judicial de los hechos. En relación con este tema somos de la opinión que en el proceso no es un contexto donde se alcancen verdades absolutas o incontrovertibles, como podría suceder en el campo de la teología o de la metafísica, mucho menos si se pretende que estas verdades se funden en estados de conciencia del juez, que de por si son convicciones personales e irracionales. Por el contrario, el proceso es un ámbito en el cual, en el mejor de los casos se obtienen verdades relativas, contextuales, aproximadas, aunque derivadas racionalmente de las pruebas que están a disposición en cada caso particular.
Marco Antonio Bustinza Siu.
Abogado C.A.A 5332
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