domingo, 28 de junio de 2009

LA OBLIGACIÓN ALIMENTARIA EN LOS PROCESOS DE DIVORCIO POR CAUSAL DE SEPARACIÓN DE HECHO: (Análisis Doctrinario y Jurisprudencial)

POR: JAVIER EDMUNDO CALDERÓN BELTRÁN
ABOGADO.


I.- GENERALIDADES.-

El matrimonio civil, en palabras de Emilio Valverde, es el símbolo de una unidad perdurable de vida sancionada por ley, que une a un hombre con una mujer. Rébora lo define como aquella relación que une perdurablemente al hombre y a la mujer, en fines comunes como son la convivencia, la procreación y el recíproco auxilio material y espiritual.

Dando cumplimiento a los fines precedentemente mencionados, es que la ley civil, establece en forma expresa una serie de deberes y derechos recíprocos entre los consortes matrimoniales; en efecto, el código civil ha hecho referencia a deberes específicos, como el deber de fidelidad, el deber de cohabitación, el deber asistencia y el deber de alimentación.

El incumplimiento de los deberes conyugales, puede conllevar la ruptura y posterior disolución del vínculo matrimonial, la expresión de los supuestos de hecho que expresan incumplimiento de los deberes matrimoniales, ha sido establecida por el legislador en el artículo 333 del Código Civil. Tal y como lo señala la Doctrina y la Jurisprudencia nacional: “El incumplimiento de los deberes citados puede desencadenar en la ruptura del vínculo matrimonial, dándose por concluido el mismo, así lo establece el artículo 333 del Código Civil, el que contiene las causales de separación de cuerpos aplicable también en caso de divorcio por imperio del artículo 349 del acotado”.
[1]

Sin ahondar, en el tema del paso del divorcio sanción al divorcio remedio, pues consideramos que en la actualidad al confluir ambos sistemas, es que nuestro ordenamiento jurídico ha previsto un sistema de divorcio mixto o bimodal; es que en breves palabras definiremos estos dos sistemas, para lo cual hacemos nuestras las expresiones de Alex Plácido V. cuando mencionaba que: “la diferencia sustancial entre la concepción del divorcio sanción y del divorcio remedio, reside en que la primera considera que la causa del conflicto conyugal es la causa del divorcio, mientras que la segunda entiende que el conflicto es, él mismo, la causa del divorcio sin que interesen las causas de ese conflicto”.

Reiterada Jurisprudencia nacional ha establecido los contextos en que se desarrolló la causal de Separación de Hecho, expresión intrínseca del divorcio remedio, estableciendo que: “los legisladores, tuvieron en cuenta, que su finalidad era la de resolver un problema social, el cual consistía en dejar de mantener la ficción de una relación conyugal existente, la cual produciría daños a las partes, quienes tendrían la posibilidad de rehacer, sentimentalmente, su vida o formalizar sus nuevas relaciones de pareja. Por ende, al igual que toda norma legal, el fin último de los legisladores fue el procurar resolver el problema social surgido entre dos personas, que a pesar del tiempo no tenían posibilidad legal de separarse y divorciarse, bajo las estrictas causales del divorcio”.
[2] En otra ocasión la Corte Suprema expresaba: “la aplicación inmediata que propugna tiene como fin dar respuesta a un problema social que corresponde a nuestra realidad ante la existencia de matrimonios fracasados que en la práctica no cumplen con la finalidad del matrimonio…”. [3]

Quedando claro las razones por las cuales, el legislador incluyó a través de la polémica ley 27495, al divorcio remedio dentro de un sistema de divorcio antidivorcista, que estuvo presente en nuestra legislación civil, desde los inicios de la República, con algunas variaciones que lo fueron flexibilizando, es que nos toca, definir en forma breve a la causal de separación de hecho. Se define a la misma como causal objetiva remedio para efectos de la declaración del divorcio y se su tratamiento evidentemente inculpatorio para la regulación de sus efectos, tales como indemnización, alimentos, adjudicación preferente de los bienes sociales, que requieren la identificación de un cónyuge perjudicado, a quién el Juez por mandato de ley deberá proteger, pero que antes tendrá que reconocer en el proceso, pero no a partir de un acto de buena voluntad sino que procesalmente requiere reconvención y debate probatorio que determinen al perjudicado ¿inocente?, el perjuicio y la reparación en su quantum y forma.
[4]

Es por lo expresado en el párrafo precedente, que consideramos que esta causal no es puramente objetiva, concordando con las ideas de autores como Plácido y Matamala, creemos que el elemento objetivo se hace presente en esta causal para efectos de la declaración de divorcio, es decir, que bastará acreditar la separación por el tiempo que estipula la ley, para que el Juzgador declare disuelto el vínculo matrimonial, sin importar, los orígenes de la separación, no importa pues si la separación se dio por decisión unilateral de uno de los cónyuges o por decisión concertada de ambos, basta que se compruebe el cese efectivo de la vida conyugal, el quiebre permanente del deber de cohabitación; por otro lado el elemento subjetivo se hace presente porque esta causal exige que exista intención deliberada de un cónyuge o de ambos, de frustrar la convivencia mediante la separación, esto se deduce del hecho que es improcedente invocar la causal cuando la separación se produzca por causas justificadas, como son las causas laborales (tercera disposición complementaria y transitoria de la ley 27495).

Por otro lado, esta causal exige también un tratamiento inculpatorio, a fin de determinarse un cónyuge perjudicado con la separación, para los efectos patrimoniales y personales que conlleva la disolución; expresados en el pago de una indemnización, la adjudicación preferente de los bienes sociales y el pago de la pensión alimenticia que pudiera corresponder. Javier Peralta Andía citando a Alex Plácido, mencionaba que debe atenuarse el rigor objetivo de la causal, permitiendo que los cónyuges discutan sobre si alguno de ellos no dio motivo a la separación con el propósito de preservar los derechos del cónyuge inocente, de la separación de cuerpos o del divorcio, sin perjuicio que se admita la existencia de separación de hecho.
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El cónyuge perjudicado sería aquel que no deseó la separación, ni dio motivos para la misma, aquel que fue abandonado sin razón aparente, el abandonado que no frustró la vida conyugal. Por otro lado, si ambos cónyuges motivaron la separación en niveles de igualdad, como podría suceder en el caso, que existiendo una inconciliable incompatibilidad de personalidades, que les impide cumplir con el deber de cohabitación y por decisión unánime, ambos hubieran decidido abandonar el hogar conyugal para vivir por separado; si ambos frustraron la continuación del matrimonio, entonces no debería corresponder a ninguno de ellos los mencionados efectos patrimoniales y personales, puesto que no sería posible identificar al cónyuge más perjudicado con la separación, siendo que el perjuicio es percibido por ambos en niveles de igualdad, al ver frustrados sus planes de vida matrimonial; siendo ambos responsables de hacer decaer la institución matrimonial.


La norma dice que a fin de velar por la estabilidad del cónyuge perjudicado con la separación y de sus hijos, el Juez deberá fijar a favor de este último una indemnización por daños u ordenar adjudicación preferente de los bienes sociales, así como la dación de una pensión de alimentos que pudiera corresponder. [6] Creemos que una mala redacción en la citada norma, artículo 345-A, ha conllevado a muchas confusiones y a la emisión de resoluciones contradictorias, puesto que al emplearse el término el “Juez deberá señalar…”; pareciera desprenderse un mandato expreso legal, una orden para los jueces que los obliga a otorgar en todos los casos los efectos patrimoniales y personales que conlleva esta causal, aún cuando las partes no lo hayan peticionado en los actos postulatorios.


II.- LA OBLIGACIÓN ALIMENTARIA EN LOS PROCESOS DE DIVORCIO POR LA CAUSAL DE SEPARACIÓN DE HECHO (Preguntas y Respuestas).-

2.1.- ¿Disuelto el vínculo matrimonial por la causal de Separación de Hecho: Cesa realmente la obligación alimenticia entre marido y mujer?.-

Antes de abordar el tema específico, creemos que toda pretensión alimenticia, inclusive aquella derivada de los deberes conyugales recíprocos, para ser otorgada por el Órgano Jurisdiccional, debe necesariamente cumplir con los elementos constitutivos generales predeterminados por ley, es decir, tiene que probarse el estado de necesidad del alimentista, fijarse la pensión en base a las posibilidades económicas del obligado y además el derecho tiene que estar reconocido por norma legal expresa.

Manuel María Campana decía que la cónyuge tendrá pues que acreditar su estado de necesidad, tendrá que probar que no puede procurárselos (Alimentos) con su propio trabajo o, que se encuentre imposibilitada para realizarlo; y más aún, que habiéndolo intentado no haya sido posible procurárselos.
[7]

Respecto del divorcio, el artículo 350 del Código Civil establece una regla general, por la cual, disuelto el vínculo matrimonial, cesa la obligación alimenticia entre esposos, salvo que el cónyuge inocente careciera de bienes propios o de gananciales suficientes, estuviera imposibilitado de trabajar o de subvenir sus necesidades por otro medio, inclusive el cónyuge culpable puede ser socorrido por motivos de indigencia.
[8] En palabras del Maestro Cornejo Chávez: “siendo el vínculo matrimonial la causa jurídica de la relación alimentaria entre marido y mujer, sería lógico que, desaparecida la causa, es decir, producido el divorcio, desapareciera el efecto, es la regla general (Artículo 350 C.C.)”.[9] Al respecto la Jurisprudencia Nacional ha establecido: “Que, según lo expresa el artículo 350 del Código Civil con el divorcio cesa la obligación de alimentarse entre cónyuges”.[10]

2.2.- La pregunta que surge a continuación es: ¿Será la regla general del artículo 350 aplicable a los procesos de divorcio por causal de Separación de Hecho?.-

Al respecto la Jurisprudencia Nacional ha establecido criterios divergentes.

En la Cas. Nro. 1578-05-Lambayeque, la Suprema ha establecido: “siendo los alimentos un derecho humano fundamental de atención prioritaria, que se encuentra estrechamente ligado a la subsistencia y desarrollo de la persona, por lo que goza de protección, existe la obligación del Juez que decrete el divorcio por separación de hecho de fijar una pensión alimenticia a favor del cónyuge que resulte más perjudicado a consecuencia de la separación”. A lo que agrega: “que es por tal situación que en el divorcio por causal de separación de hecho amparado en virtud del citado artículo 345-A, no es aplicable la regla general que establece que con el divorcio cesa la obligación alimentaria entre marido y mujer”. En la Cas. Nro. 2522-2004-Cajamarca, la Suprema estableció que: “para tener derecho a los alimentos no es necesario que la mujer carezca absolutamente de recursos, sino, basta con que los que posea no sean suficientes, siendo que los alimentos a los que se refiere el artículo 345-A, introducida mediante la ley Nro. 27495, debe entenderse como aquellos a los cuales los cónyuges están obligados de manera normal, como si la separación no se hubiese producido”. En la Cas. 2821-2003-Huaura, el criterio establecido fue: “que en el divorcio por separación de hecho, de conformidad con el citado artículo 345-A, no es aplicable la regla general de que con el divorcio cesa la obligación alimentaria contenida en el primer párrafo del artículo 350 del Código Civil, pues con ello se compensa la facilidad al acceso a la disolución del vínculo, evitando que la causal sea una forma de evasión de las obligaciones que corresponderían al actor y se convierta en una fórmula perjudicial para la contraparte que resulta en desventaja en la relación matrimonial”. En la Cas. Nro. 2190-2003-Santa, La Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema estableció: “los alimentos a los que se refiere la norma bajo comentario (artículo 345-A del Código Civil) deben entenderse como aquellos a los cuales los cónyuges están obligados de manera natural durante su relación, como si la separación no se hubiese producido; pues no es necesario que la mujer carezca absolutamente de recursos, sino que basta que los que posea no sean suficientes, situación que se comprende por lo especial y drástico de la causal que solventa el divorcio, que se basa únicamente en un supuesto fáctico, que se basa únicamente en un supuesto fáctico que como tal debe tener sus limitaciones, las que se dan en los extremos que se refiere a alimentos y a la indemnización en caso de uno de los cónyuges resulte más perjudicado por la disolución del vínculo”. Agregando que: “reiterándose de este modo la obligación del Juez, que decrete la separación de cuerpos, de fijar una pensión alimenticia a favor del cónyuge que resulte más perjudicado como consecuencia de la separación; bajo ese razonamiento, el beneficio de la norma resultaría aplicable en perjuicio del abandonado, como consecuencia de la separación”. La misma Sala Civil Transitoria estableció en la Cas. Nro. 1544-03-Santa, que: “el artículo 345-A, modificado por la ley Nro. 27945, establece que en caso de separación convencional o de separación de hecho, que el Juez fija el régimen concerniente a los alimentos de los hijos y los de la mujer o el marido”. Estas Casaciones muestran contraposición a la aplicación de la regla general establecida en el artículo 350; señalando que el artículo 345-A ha establecido un sentido disímil, para aquellos divorcios basados en la causal de Separación de Hecho, por el cual, el Juez está obligado a fijar la pensión de alimentos, como una forma de compensación a favor del cónyuge perjudicado, se compensa pues el hecho que la Separación de hecho es un camino relativamente fácil para lograr la disolución del vínculo matrimonial, pues a diferencia de las causales sancionadoras, aquí únicamente se tiene que acreditar un único supuesto fáctico, el cese de la vida conyugal, sin importar cual fue el motivo de dicho cese; asimismo aplicando esta compensación, se pone un parare a aquel cónyuge que pretenda el divorcio para evadir sus obligaciones maritales. A lo que debemos de agregar, que respecto del estado de necesidad del alimentista, estas Casatorias han establecido que no es necesario que la mujer carezca absolutamente de recursos para otorgarle la pensión.

Por lo que surge la siguiente interrogante: ¿Realmente el Juez estará obligado en todos los casos a otorgar la pensión alimenticia al cónyuge perjudicado, como forma de compensación, aún cuando este último no se encuentre inmerso en estado de necesidad, ni sufra indigencia?

Opinamos que el Juez no debe otorgar la pensión alimenticia en todos los casos, en principio, reputamos que en las Casatorias mencionadas, existe una confusión entre los términos pensión de alimentos con el término pensión compensatoria, el derecho de alimentos al ser consustancial al derecho a la vida, se encuentra en estrecha ligazón con la subsistencia del ser humano; tal y como lo señalábamos al empezar este subtítulo, para ser otorgado, es necesario que quien solicite la pensión, se encuentre sumergido en un estado de necesidad tal, que por sí sólo, no sea capaz de proveerse subsistencia; por otro lado, la pensión compensatoria, tal y como señalaba Manuel Campana, está justamente ligada al desequilibrio patrimonial post divorcio, es decir, un empeoramiento de la situación anterior a la separación o el divorcio. No deben pues confundirse las cosas, siendo que no es lo mismo hablar de una pensión de alimentos, que de una pensión compensatoria.
[11]

El artículo 345-A, se refiere en forma expresa a la pensión de alimentos que “pudiera corresponder”, no se está refiriendo a una pensión compensatoria, y al emplearse el término que ‘pudiera corresponder’, tampoco establece un mandato para el Juzgador de fijar la pensión en todos los casos; siendo así, únicamente se debe otorgar la pensión de alimentos, a la mujer que haya estado circunscrita en forma exclusiva a las tareas del hogar, no siguiendo estudios, profesión, ni oficio alguno, de tal manera que el divorcio la sorprende dejándola en estado de necesidad y desamparo
[12]; hecho que no sucedería si la mujer se encontrara ejerciendo alguna profesión u oficio remunerado, es por tal motivo, que concluimos que la regla general del artículo 350 del Código sustantivo, también debe ser aplicada a los procesos de divorcio por causal de Separación de Hecho. Alex Plácido señalaba que si bien en esta causal no se habla de un cónyuge inocente, se trata de identificar al cónyuge perjudicado a quién se le protegerá entre otros con una pensión alimentos, al respecto, su fijación debe considerar como en el caso de las otras causales lo dispuesto por el artículo 350 del C.C., cesando la obligación alimentaria por el divorcio, salvo que el perjudicado no tuviera los bienes propios, gananciales suficientes, o éste imposibilitado de trabajar; perjuicio y condiciones de necesidad que deberán ser invocados por el acreedor alimentario y establecidas en la sentencia de divorcio, luego del debate probatorio correspondiente. En el caso de los hijos menores de edad, la lógica varía sustancialmente por cuanto, recordemos que su estado de necesidad se presume. [13] A lo que tendríamos que agregarle que el mismo autor, ha expuesto que el artículo 345 está expresamente referido a los procesos de separación de cuerpos, siendo por lo tanto para los procesos de divorcio, aplicable las disposiciones contenidas en el artículo 350.

El Jurista Argentino, Eduardo Zannoni, afirmaba que una vez iniciada la acción (entiéndase de Separación de Cuerpos o Divorcio por la causal de Separación de hecho), los recursos económicos que reclamen uno de los cónyuges, estarán determinados por la carencia de medios suficientes. Ello obedece a que dichos alimentos ya no se encuentran dirigidos a la manutención del hogar, entendido como institución unitaria o integrada, proyectada desde la convivencia, sino a la asistencia económica del cónyuge necesitado. Por otro lado el citado artículo 345-A, establece un monto compensatorio, pero no como una pensión mensual, sino como un monto único, al establecer que velando el Juez por la estabilidad económica del cónyuge perjudicado, le otorgará una indemnización o la adjudicación preferente de los bienes sociales; esta sanción resarcitoria en palabras de Javier Peralta, corresponde a todo supuesto en que se ocasione a otro un daño injusto, independientemente de que ello ocurra en el ámbito de los derechos patrimoniales o del Derecho de Familia dado el carácter autónomo del régimen de sanciones que determina el divorcio.
[14] Al respecto la Jurisprudencia ha establecido que: “Que interpretando dicho texto (Entiéndase el artículo 345-A) debe precisarse que por lo general todo decaimiento del vínculo matrimonial implica perjuicio para ambos cónyuges que no lograron consolidar una familia estable; de modo tal que en procesos como el de autos los juzgadores deben pronunciarse necesariamente, aún cuando no se haya solicitado, sobre la existencia o no de un cónyuge que resulte más perjudicado de acuerdo a su apreciación de los medios probatorios en los casos concretos, al que de existir le fijará una indemnización a cargo de la parte menos afectada, salvo que existan bienes que estime puedan adjudicársele de modo que compense su mayor perjuicio”. [15]

Quedando claro que los alimentos, únicamente deben ser otorgados de manera excepcional, cuando medie en el cónyuge perjudicado estado de necesidad o estado de indigencia (aplicándose los supuestos de hecho establecidos en el artículo 350 del C.C.), y no como una forma de compensación al cónyuge menos perjudicado o cónyuge “inocente”, aunque en este tipo de causal no hablamos propiamente de cónyuge culpable, ni de cónyuge inocente; es que nos permitimos transcribir algunas sentencias casatorias que creemos acogieron un criterio adecuado. Así en la Casación Nro. 238-2006-Lambayeque, del 31 de julio de 2006, la Suprema estableció: “Que la pensión alimenticia a que hace referencia el segundo párrafo del artículo 345-A precitado, es procedente si se acredita fehacientemente el estado de necesidad del cónyuge que lo solicita, en atención que la norma establece una facultad dirigida al juez, facultad que necesariamente debe desprenderse de la prueba actuada en el proceso y no constituye un deber del juez de señalar necesariamente y de manera automática por el solo hecho de solicitarlo, sin evaluarse los presupuesto necesarios para su procedencia…ha quedado acreditado con las documentales de fojas 230 y 249, que doña… tiene capacidad económica mayor que la del demandado, pudiendo atender su propia subsistencia, por lo que la resolución impugnada, al fijar una pensión a favor de la demandada, ha interpretado erróneamente los dispuesto en el artículo 345-A del Código Civil, por lo que la denuncia por la citada causal deviene en fundada”. En la Casación Nro. 302-2007-Moquegua, La Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema, también valora las posibilidades económicas de la cónyuge, acogiendo los criterios establecidos por el A quo y el Ad quem, al señalar que: “Que, tramitado el proceso con arreglo a su naturaleza, el juez de la causa ha declarado fundada la demanda, y por ende disuelto el vínculo matrimonial, al concluir que la separación de hecho se encuentra acreditada en el proceso, lo que se corrobora con la declaración asimilada efectuada por la esposa en el proceso de alimentos iniciado contra su cónyuge (actor) en el que se ha dispuesto el pago de una pensión alimenticia del diez por ciento de su remuneración total, determinando que la esposa no ha quedado en estado de necesidad por cuanto, toda vez que cuenta con posibilidades económicas que le permiten solventar sus necesidades, por ello determina que no cabe la aplicación de lo dispuesto en el artículo trescientos cuarenticinco - A del Código Civil”.

2.3.- ¿Y que sucedería si a pesar de comprobarse que ambos cónyuges tiene posibilidades económicas suficientes para proveerse sustento por si mismos, el Juez fija pensión alimenticia como forma compensativa a favor de cónyuge más perjudicado con la separación?.-

En este caso, el Juzgador estaría avalando un ejercicio abusivo del derecho. Josserand definía al abuso del derecho como la desviación del derecho de su destino social y función intrínseca, para este Jurista, los derechos únicamente pueden ser utilizados en función de su espíritu y del papel social que están destinados a desempeñar. Si el destino social y la función intrínseca del derecho alimentario es la satisfacción de las necesidades básicas del ser humano, y establece como requisito subjetivo obligatorio para su dación, que la persona que lo solicita, carezca de medios de subsistencia o éste imposibilitada de proveerse los mismos por sí misma, es que el Juzgador otorgando alimentos por el sólo hecho de invocarse la condición de cónyuge perjudicado, estaría garantizando el ejercicio abusivo de un derecho, pues estaría desviando al derecho de alimentos de su destino social y también de su función intrínseca; el fundamento ético para otorgar una pensión de alimentos, debe ser el mismo en todos los casos.
[16]

Diez Picazo refiriéndose al abuso del derecho señalaba que: “Los actos realizados con abuso son actos que traspasan los límites del derecho y que deben ser, por ello, considerados como extralimitaciones. En consecuencia son actos ilícitos y la ley los priva de su amparo”. Al respecto Miguel Borda señalaba: “es necesario cuidarse de los excesos en que se suele incurrir en el ejercicio de ellos (Derechos subjetivos). Porque si bien la ley los reconoce con un fin útil y justo, suele ocurrir que las circunstancias lo tornan injustos en algunas de sus consecuencias, no previstas por el legislador. Y es legítimo usar los derechos que la ley concede, no lo es abusar de ellos”.
[17]

2.4.- ¿El otorgamiento de la pensión alimenticia necesariamente tendrá que ser peticionado o el Juez podrá declararlo de oficio?.-

Antes de abordar este tema, queremos hacer un breve acápite respecto del derecho alimentario de los hijos; siendo que el estado de necesidad de estos se presume, y que el artículo 483 del Código Procesal Civil, exige acumular a la pretensión principal (entiéndase de divorcio), en forma originaria y accesoria, las pretensiones de alimentos, tenencia y cuidado de los hijos, al ser éstos afectados como consecuencia de la pretensión principal; es que, al incoar la demanda de divorcio, el actor necesariamente tiene que acumular como pretensión originaria aquella que corresponde al derecho alimentario de sus hijos; por lo que poco hay que decir al respecto, pues de no estar fijada, el Juez fijará una pensión alimenticia para éstos últimos, o en caso contrario, continuará vigente la resolución judicial firme tramitada en proceso anterior.

Distinto es el caso de los alimentos entre esposos, donde al no existir esa presunción del estado de necesidad, la misma, necesariamente tiene que ser acreditada a través de los medios probatorios incorporados al proceso por las partes.

En efecto, tal y como venimos sosteniendo, los alimentos no se otorgan por ostentar el simple rótulo de cónyuge perjudicado, para ser otorgados, es necesario probar necesidad y/o indigencia; lo cual implica que dicha pretensión sea demandada y/o reconvenida, sea además sometida a un contradictorio y a un auténtico debate probatorio, que garantice el debido proceso, en lo que respecta al derecho de defensa de las partes. En efecto, la parte que solicita la pensión, deberá incorporar al proceso los hechos y medios probatorios en que sustenta su pretensión, mientras que la parte que en el papel está obligada a cumplir con dar la pensión, deberá tener dentro del mismo proceso, la posibilidad de contradecir los fundamentos expuestos por su contraparte y de incorporar medios probatorios que desvirtúen la pretensión incoada, dando finalmente el trabajo al Juez de elegir.

Pues de brindarse la pensión, sin someter a la misma a un auténtico contradictorio y debate probatorio, se causaría indefensión y un grave perjuicio a una de las partes; que incluso acarrearía responsabilidad civil por parte del Juez. De otro lado, creemos que si la pensión no es solicitada, es decir, que no es objeto de demanda, ni de reconvención y el Juez la fija de oficio, indudablemente se afectaría el principio de congruencia procesal, hecho que daría lugar a la emisión de sentencias ultra y extra petitas.
[18]

En la Casación Nro. 3972-2006-Tacna, la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema, ha hecho una serie de definiciones del principio de Congruencia Procesal, señalando que: “una de las normas que regula el proceso es el principio de congruencia, la cual puede ser definida como…un principio normativo que se dirige a delimitar las facultades resolutorias del Órgano Jurisdiccional…(en donde) debe existir identidad entre los resuelto y lo controvertido, oportunamente por los litigantes, y en relación con los poderes atribuidos en cada caso al órgano Jurisdiccional por el ordenamiento jurídico…por otro lado, la congruencia procesal, según Jaime Guasp se define como…la conformidad que debe existir entre la sentencia y la pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso, más la oposición u oposiciones en cuanto delimitan ese objeto…asimismo, Ramos Méndez señala que…la congruencia es la adecuación entre las peticiones de las partes deducidas oportunamente en el pleito y la parte dispositiva de la resolución judicial…”.

Marianella Narváez citando a Abraham Reicer, afirmaba que la congruencia en el proceso civil comprende: a) resolución de todas las pretensiones deducidas, es decir, prohibición de omitir la decisión de una pretensión oportunamente deducida; b) resolución de nada más que las pretensiones ejercitadas, o sea, prohibición de resolver pretensiones no ejercitadas o alterar o exceder las deducidas; y c) aplicación de las reglas precedentes a las cuestiones introducidas al debate por el demandado, o sea, resolución de todas las cuestiones planteadas por el mismo y nada más que ellas.

Y que sucedería, ¿Si el Juzgador se inhibe de conocer la pretensión de cese de la obligación alimentaria entre esposos?, que es casi siempre planteada por el actor que pretende el divorcio, argumentando que está ya ha sido objeto de resolución judicial firme (Es decir, de un anterior proceso de alimentos, donde se determinó las necesidades de un cónyuge y las posibilidades económicas del otro cónyuge) y que en todo caso los demandantes deben hacer valer este derecho en la vía correspondiente. ¿Será este raciocinio correcto?, creemos que no, en principio nos remitiremos nuevamente al artículo 483 del código procesal civil, último párrafo, allí la norma adjetiva señala que: “Las pretensiones accesorias que tuvieran decisión judicial consentida, pueden ser acumuladas proponiéndose su variación”; por imperio del mencionado artículo 483, a la pretensión principal, también le son acumulables aquellas pretensiones referidas a derechos u obligaciones de los cónyuges; por lo tanto, es perfectamente viable solicitar dentro del propio proceso de divorcio y sin recurrir a ningún otra vía procedimental, la variación de aquellas pretensiones que tuvieran decisión judicial firme, dentro de ellas la referida a la pensión de alimentos entre esposos, que como sabemos no ostenta la calidad de cosa juzgada; siendo así, si el actor propone el cese de la obligación alimenticia que venía pasando a su esposa, que es un efecto propio tanto del divorcio sanción, como del divorcio remedio, tal y como ampliamente hemos explicado; el Juez debe necesariamente pronunciarse al respecto, luego de someterse dicha pretensión al tantas veces citado debate contradictorio y probatorio, donde la emplazada podrá contradecir y ofrecer medios probatorios que acrediten alguno de los supuestos establecidos por el artículo 350 del código sustantivo para la continuación del deber alimentario; a fin de seguir ostentando la pensión, aún después de disuelto el vínculo matrimonial. Si el Juez se inhibiera de dicho pronunciamiento, a pesar de haber sido peticionado por una de las partes y de haber sido sometido a un contradictorio que garantice el debido proceso, estaría igualmente faltando al principio de congruencia procesal, al emitir un fallo citra petita.
[19]

[1] Casación Nro. 3006-2001-Lima, 6 de febrero de 2002.
[2] Cas. Nro. 2294-2005-Lima.
[3] Cas. Nro. 1618-2004-Ica, Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia.
[4] CABELLO MATAMALA, Carmen Julia y PLÁCIDO V. Alex. El Código Civil Comentado. Tomo II. Segunda Edición. Gaceta Jurídica. Agosto de 2007. Página 362.
[5] PERALTA ANDÍA, Javier Rolando. Derecho de Familia en el Código Civil. Editorial IDEMSA. Cuarta Edición. Lima, Perú, 2008. Página 373.
[6] Articulo 345-A del Código Civil, segundo párrafo: “El juez velará por la estabilidad económica del cónyuge que resulte perjudicado por la separación de hecho, así como la de sus hijos. Deberá señalar una indemnización por daños, incluyendo el daño personal u ordenar la adjudicación preferente de bienes de la sociedad conyugal, independientemente de la pensión de alimentos que le pudiera corresponder”.
[7] MARÍA CAMPANA, Manuel. Derecho y Obligación Alimentaria. Jurista Editores. Segunda Edición. Lima, Noviembre del 2003. Página 123.
[8] Artículo 350 del Código Civil Peruano: “Por el divorcio cesa la obligación alimenticia entre marido y mujer.
Si se declara el divorcio por culpa de uno de los cónyuges y el otro careciere de bienes propios o de gananciales suficientes o estuviere imposibilitado de trabajar o de subvenir a sus necesidades por otro medio, el juez le asignará una pensión alimenticia no mayor de la tercera parte de la renta de aquél.
El ex-cónyuge puede, por causas graves, pedir la capitalización de la pensión alimenticia y la entrega del capital correspondiente.
El indigente debe ser socorrido por su ex-cónyuge aunque hubiese dado motivos para el divorcio.
Las obligaciones a que se refiere este artículo cesan automáticamente si el alimentista contrae nuevas nupcias. Cuando desaparece el estado de necesidad, el obligado puede demandar la exoneración y, en su caso, el reembolso
”.
[9] CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Derecho Familiar Peruano. Novena Edición. Tomo II. Gaceta Jurídica. Lima, 1998. Página 241.
[10] Cas. Nro. 3730-200-Lima, 12 de abril de 2001. Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia.
[11] La pensión compensatoria tiene como origen la existencia de un desequilibrio económico, es decir, un empeoramiento de la situación anterior a la separación o el divorcio. Los parámetros que se utilizan para determinar el mencionado desequilibrio no son sólo económicos, sino que se toma en consideración también la edad, la salud, los acuerdos entre las partes y la dedicación a la familia.
No debe confundirse la pensión compensatoria con la de alimentos. Esta pensión se concede al cónyuge perjudicado económicamente por la separación o divorcio, mientras que la pensión por alimentos deriva de las obligaciones que tienen los padres con respecto a los hijos.
El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia.
[12] MARÍA CAMPANA, Manuel. Op. Cit. p. 137
[13] CABELLO MATAMALA, Carmen Julia y PLÁCIDO V. Alex. Op. Cit. p. 365
[14] PERALTA ANDÍA, Javier Rolando. Op. Cit. p. 378
[15] Cas. Nro. 302-2007-Moquegua
[16] Nuestra legislación no ampara el ejercicio abusivo de un derecho, así, el artículo 103, último párrafo de la Constitución Política del Perú prescribe que: “La Constitución no ampara el abuso del derecho”.
El artículo II del Título Preliminar del Código Civil Peruano establece que: “La ley no ampara el ejercicio ni la omisión abusivos de un derecho”.
[17] Extraído de Internet. Dirección:
http://www.ejav.com.pe/pdf/articulos/epp/19_ABUSO_DERECHO_UNA_EXPRESION.PDF
[18] El Juez al dictar sentencia no puede ir más allá de lo pedido por las partes. Tiene que existir congruencia entre lo pretendido y lo que declara el Juez en su fallo. Si esta se pronuncia más allá de lo pedido estamos ante sentencias ultra petita, si se pronuncia agregando una pretensión no reclamada estamos ante las pretensiones extrapetita. (LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Comentarios al Código Procesal Civil. Tomo I. Primera Edición. Editorial Gaceta Jurídica. Lima. Julio de 2008. P. 66)
[19] Por otro lado, si el Juez omite pronunciarse sobre alguna pretensión solicitada estamos ante la sentencia citra petita.

domingo, 14 de junio de 2009

“LA DECLARATORIA DE NULIDAD DEL ACTO JURÍDICO POR EL JUEZ PENAL”


POR: LUIS ALBERTO DEL CARPIO NARVÁEZ
Postgrado En Derecho Y Ciencias Criminológicas,
En La Universidad Nacional De Trujillo

I.- INTRODUCCIÓN:

El tema tratado tiene esencial relevancia en la medida que a los jueces penales se les otorga una de las más delicadas tareas que se le pueda conceder a una persona, el de administrar justicia, imponiendo penas y sanciones por trasgresión a la ley penal, y en la medida en que cuando no es efectiva, desde la óptica del directamente perjudicado, no pasa de una mera sentencia declarativa, en la medida que deja supérstite actos jurídicos nulos manifiestamente nulos que le son agraviantes.

Como quiera que sea, con el objeto de adentrarme a la problemática que hoy intento experimentar, digo, que he tenido la oportunidad de actuar en algunos casos penales, como parte agraviada legitimada dentro de proceso (parte civil), y que en este devenir después de leída la sentencia penal, queda un sinsabor a derrota, o victoria pírrica, ante la imposición al culpable de una pena suspendida o condicional, y una total omisión (cuasi-cómplice) respecto de los documentos denunciados como “nulos, por falsificación y/o adulteración”, cuyo acto jurídico evidentemente a la luz del Art. V del T. P. del Código civil, es nulo “iures et de iure”; en el mejor de los casos precisa a la parte interesada y ni siquiera al Ministerio Público, su derecho de acudir en vía de acción la pretensión de nulidad advertida, con el costo de tiempo y dinero que evidentemente este tipo de avatares acarrea.

II.- ¿ES CONVENIENTE QUE EL JUEZ PENAL DECLARE LA NULIDAD DE AQUEL ACTO JURÍDICO MANIFIESTAMENTE NULO?:

A mi criterio, mediante una modificación legislativa del Código penal, es pertinente que se autorice a los Jueces penales, declarar la nulidad de aquellos actos jurídicos contenidos en documentos que se han demostrado en sede judicial su adulteración, vía falsificación de firma y/o adulteración de sellos, o de personas, es decir “cuando es evidentemente nulo” y no requiere de mayor análisis de lo que se tiene a la vista, que no requiera mayor probanza. Lógicamente tal adulteración y/o falsificación deberá ser demostrada mediante pericia grafotecnica u otro examen científico de igual o mayor valor. Para de esta manera decretar sin lugar a dudas la nulidad del acto jurídico derivado del documento denunciado como falso.

A modo de ejemplo, propongo un caso cuya denuncia tiene como elemento cualificante del hecho atribuido al agente infractor, un de delito “Contra la Fe Pública”, (Art. 427° del Código penal) en el que se reputa como falso la firma atribuida al agraviado en una letra de cambio, en un contrato, etc. o se consignen sellos adulterados de autoridad pública o privada, se fabriquen formularios etc., o en los casos del primer párrafo del artículo, 434° del Código penal, esto es “fabricación o falsificación de sellos o timbres oficiales”. Es evidente que en estos casos al demostrarse mediante pericia grafotecnica, con todas las garantías propias que importa el debido proceso, que nos encontramos ante un acto manifiestamente irregular que no merece la más mínima protección por nuestro ordenamiento, que por el contrario merece ser expectorado del tráfico jurídico, sin necesidad de una sentencia declarativa vía acción en un Juicio Civil. ¿No sería correcto y legal que se el mismo Juez penal, quién declare la nulidad de estos documentos, de manera oportuna y sin más preámbulos y en propia sede criminal, cuando es la nulidad advertida aparece a la vista y no requiere mayor análisis?

A estas alturas es claro que la parte agraviada no encuentra satisfecho su constitucional derecho a la tutela jurisdiccional efectiva con la imposición de una determinada pena al autor, por el contrario y esta es mi posición, de que es una suerte de “segunda victimización” el someterse a la decisión de otro órgano jurisdiccional (extra penal), la declaratoria de nulidad del acto jurídico que le es agraviante, pese a que ha demostrado hasta la saciedad en sede penal que esta es absoluta y manifiestamente nula, con la posibilidad latente de que autor del delito, siga utilizando tales instrumentos indebidamente en su agravio, e incluso en perjuicio de terceros.

III.- ¿LA DECLARATORIA DE NULIDAD POR EL JUEZ PENAL, SÓLO DEBE CIRCUNSCRIBIRSE ÚNICAMENTE A LOS DELITOS CONTRA LA FE PÚBLICA?

Considero que en la medida que en cualquier hecho atribuido como, tenga como fuente un documento que contiene un acto jurídico, que previa evaluación y/o verificación se ha demostrado su ilegalidad por falsificación o adulteración, se debe decretar su nulidad, cuando ella sea evidente. Como antecedente tenemos el artículo 220º del Código Civil que prescribe: La nulidad a que se refiere el artículo 219º puede ser alegada por quienes tengan interés o por el Ministerio Público, “asimismo señala que puede ser declarada de oficio por el juez cuando resulte manifiesta, esto es, que la causal que la produce se evidencie de manera insoslayable, sin necesidad de otra comprobación”.

Estas mismas facultades a mi criterio debe ser conferidas igualmente al Juez penal, modificándose en este sentido el antedicho artículo 220° del Código civil, al comprender expresamente al “Juez penal”.

"Escribiendo Derecho" brinda agradecimiento a Luis Alberto Del Carpio Narváez, por hacernos llegar el presente artículo para su publicación.

viernes, 12 de junio de 2009

CONSENTIMIENTO INFORMADO EN EL DERECHO MEDICO

CONSENTIMIENTO INFORMADO EN EL DERECHO MEDICO

Sumario: 1.- Consideraciones Generales del Consentimiento y del derecho a ser informado. 2.- Consentimiento informado 3.- Límites al Consentimiento informado. 4.- Excepciones al Consentimiento informado. 5.- Deberes del medico relacionados con el consentimiento informado. 6.- Efecto Jurídico del Consentimiento informado. 7.- El tratamiento en casos en que el paciente se niegue a recibir tratamiento medico pese a estar informado. 8.- El consentimiento informado en nuestra legislación. 9.- Conclusiones.

1.- CONSIDERACIONES GENERALES DEL CONSENTIMIENTO Y DEL DERECHO DE SER INFORMADO

EL CONSENTIMIENTO
Es un concepto jurídico que hace referencia a la existencia de un acuerdo entre dos o varias personas para aceptar derechos y obligaciones. Su principal marco de actuación es el derecho civil y, en especial, el derecho de obligaciones y de contratos en dónde el consentimiento juega un papel fundamental en el marco de la autonomía de la voluntad. Por ello tendremos presente que “La relación medico paciente tiene como elemento esencial el cuidado de la salud y se presente como una relación de prestación de servicios por la que el profesional de la salud atiende a quien se lo solicita celebrándose expresamente un contrato de asistencia médica.”[1]

INCAPACIDAD PARA CONSENTIR

Quienes tienen plena capacidad de ejercicio
Tienen plena capacidad de ejercicio de sus derechos civiles las personas que hayan cumplido dieciocho años de edad.

Quienes tienen Incapacidad absoluta
Son absolutamente incapaces:
1.- Los menores de dieciséis años, salvo para aquellos actos determinados por la ley.
2.- Los que por cualquier causa se encuentren privados de discernimiento.
3.- Los sordomudos, los ciego sordos y los ciegomudos que no pueden expresar su voluntad de manera indubitable.

Quienes tienen Incapacidad relativa
Son relativamente incapaces:
1.- Los mayores de dieciséis y menores de dieciocho años de edad.
2.- Los retardados mentales.
3.- Los que adolecen de deterioro mental que les impide expresar su libre voluntad.
4.- Los pródigos.
5.- Los que incurren en mala gestión.
6.- Los ebrios habituales.
7.- Los toxicomanos.
8.- Los que sufren pena que lleva anexa la interdicción civil.

De lo expuesto líneas arriba se infiere que los que no tienen capacidad para consentir son los incapaces relativos.
EL DERECHO A SER INFORMADO
En el campo médico es sumamente importante dado que en base a la información que se le brinde el interesado decidirá si recurre o no al servicio ofrecido, el deber a ser informado esta ligado con el deber de informar que tiene el servidor de la salud siendo este último el compromiso de dar a conocer en FORMA OPORTUNA, ADECUADA, APROXIMATIVA Y LEAL las implicancias del acto médico.
De lo expuesto se puede inferir que el titular del derecho a la información es el paciente (sea informando al mismo paciente de estar este en capacidad de discernir o poniendo en conocimiento de su representante).
En el deber de informar que tienen los médicos se deberá tener presente que se analizará la necesidad, urgencia, peligrosidad, novedad y gravedad de la información, agregando a ello que el médico informará de acuerdo al tipo de enfermedad, el nivel cultural del paciente, edad, etc., todo ello dirigido a apreciar la validez del consentimiento, dado que el consentimiento informado debe reposar sobre una información compresible, por lo que el lenguaje a utilizar deberá acomodarse al entorno cultural del paciente debiendo de ser términos comprensibles y suficientes, siendo orientada la información a que el paciente conozca su estado de salud y comprenda el tratamiento que ha de seguírsele.

2.- EL CONSENTIMIENTO INFORMADO

Es la anuencia libre, voluntaria y conscientemente manifestada por un paciente, en el pleno uso de sus facultades, después de recibir la información adecuada, a efectos de que de lleve a cabo en el una actuación médica en el tratamiento de su salud.[2]

Para Julio Cesar Galan Cortez, el consentimiento informado es un presupuesto y elemento integrante de la LEX ARTIS (Criterio clave para determinar la existencia o no de responsabilidad médica detal modo que en el centro argumental y probatorio de los juicios de responsabilidad médica se ubica la cuestión si hubo cumplimiento o apartamiento de ella[3].) Constituye, por consiguiente una exigencia de la lex artis para llevar a efecto la actividad médico – quirúrgica curativa,[4] por tanto su incumplimiento puede generar responsabilidad.
En medicina, el consentimiento informado es el procedimiento médico formal cuyo objetivo es aplicar el principio de autonomía del paciente. Debe reunir al menos tres requisitos que son:
* Voluntariedad: Los sujetos deben decidir libremente someterse a un tratamiento o estudio sin que haya persuasión, manipulación ni coerción
* Información: Debe ser comprensible y debe incluir el objetivo del tratamiento o del estudio, su procedimiento, los beneficios y riesgos potenciales y la posibilidad de rechazar el tratamiento o estudio una vez iniciado en cualquier momento, sin que ello le pueda perjudicar en otros tratamientos.
* Comprensión: Es la capacidad de comprender que tiene el paciente que recibe la información.
* Tiempo: El consentimiento del paciente debe presentarse antes del acto médico que se pretende llevar a efecto debiendo subsistir a lo largo de tratamiento

3.- LÍMITES DEL CONSENTIMIENTO INFORMADO.
* Primero se deberá tener presente que el consentimiento se entenderá hasta donde hay sido informado, dependiendo de su decisión la licitud o ilicitud de la intervención médica, agregando a ello que el paciente puede revocar libremente por escrito su consentimiento en cualquier momento.
* El paciente tiene derecho a no ser informado si así lo expresa previamente.
* En caso de riesgo para la salud publica, se admite la ausencia del consentimiento informado para el internamiento, cuarentena u hospitalización del paciente. Muchos autores cuestionan que en este caso de admita la ausencia de consentimiento dado que el paciente tiene el derecho de saber el tratamiento que se le va a seguir.
* En caso de riesgo inmediato grave para la integridad física o psíquica del paciente, el consentimiento puede obviarse.
* En caso de pacientes menores de edad o de incapacidad del paciente legalmente reconocida, física o mental, se admite que el consentimiento informado sea pedido a su representante legal, que será generalmente el familiar más próximo. En caso de riesgo grave para la salud pública o la vida del paciente el consentimiento del representante legal sólo se tendrá en cuenta.

4.- EXCEPCIONES AL CONSENTIMIENTO INFORMADO
* El consentimiento informado es ineficaz cuando significa autorización para realizar cualquier acto prohibido por ley como por ejemplo aborto, eutanasia, suicidio asistido.
* También se tendrá presente que no puede primar el interés individual sobre el interés social, como por ejemplo vacunas obligatorias.
* En caso de emergencia no se requiere consentimiento previo, por tanto el médico actuara lícitamente amparado por su estado de necesidad. A tenor de lo expuesto en el artículo 10.6c de la LGS y el artículo 8 del Convenio sobre Derechos Humanos y Biomedicina, entendemos que el deber de informar, así como la exigencia del consentimiento, ceden sólo en aquéllas situaciones en que la urgencia no permite demoras por poderse ocasionar lesiones irreversibles o existir peligro de fallecimiento.
* En los caso de enfermos con VIH el reglamento de legislación contra el SIDA, indica que se exceptúa de la obligación de obtener el consentimiento para la realización de la prueba de despistaje de VIH en los casos de donantes de sangre.
5.- DEBERES DEL MEDICO RELACIONADOS CON EL CONSENTIMIENTO INFORMADO
Si bien es cierto que desde el punto de vista legal el consentimiento informado constituye el exponente principal del principio de autonomía, debemos analizar también la situación que se plantea según el papel que tengan la información y el consentimiento.
Hay que diferenciar aquellos casos en que el médico aparece como eje de la situación, o si por el contrario el eje de la relación se construye sobre la base de la autonomía del paciente.
En el primero de los casos, el médico como principio ético acorde a su profesión tiene como objetivo el bienestar del paciente. Aquí la información pasa a un segundo cuadro. Lo que importa es el bienestar del paciente a cualquier precio, haya o no consentimiento del mismo. Un ejemplo típico es el de los Testigos de Jehová, en el cual el profesional, pese a la negativa del paciente, realiza igualmente la transfusión para salvarle la vida al paciente.
En el otro supuesto, en la cual se centra al paciente como eje de la decisión, la información pasa a un primer plano, y se utiliza para que el paciente pueda decir en forma consciente y libre los pasos a seguir, respetándose la autonomía de su voluntad.
6.- EFECTO JURIDICO DEL CONSENTIMIENTO INFORMADO
El objeto es el propio tratamiento médico que el paciente debe conocer con anticipación; de lo contrario, los riesgos del acto serán asumidos por el médico, haciendo la atingencia que el resultado de la intervención NO forma parte del objeto del consentimiento
7.- EL TRATAMIENTO EN CASOS EN QUE EL PACIENTE SE NIEGUE A RECIBIR TRATAMIENTO MEDICO PESE A ESTAR INFORMADO.
En la práctica médica se ha visto que el paciente pese a estar informado no preste su consentimiento para el tratamiento médico a seguir en estos supuestos estaremos ante un caso de NEGATIVA INFORMADA, por lo que el médico deberá verificar en el paciente tres puntos esenciales:
1) Madurez Mental: Esto significa que la persona tenga capacidad psicológica para tomar una decisión con discernimiento profundo producto de un adulto.
2) Salud mental: Debe tratarse de una persona que no padezca de patologías psiquiátricas o psicológicas severas que alteren su buen juicio.
3) Seriedad de las razones que se esgrimen para negarse a recibir el tratamiento: Las razones para tal negativa pueden no ser entendidas, pero deben ser respetadas. Pueden existir alternativas seguras y eficientes para tratar y operar sin transfusión de sangre, debe respetarse el derecho del paciente o sus padres o representantes.
Ante estos casos muchos centros hospitalarios a efectos de deslindar responsabilidades han optado con realizar formularios en las que el paciente reconoce que por propia voluntad no se somete al tratamiento médico ello claro esta luego de haberse probado que esta mentalmente sano y haber agotado los medios de convencer al paciente de la toma del tratamiento

8.- EL CONSENTIMIENTO INFORMADO EN NUESTRA LEGISLACIÓN.
Ley General de Salud:

Consentimiento informado y negativa informada:
Artículo 4o.- Ninguna persona puede ser sometida a tratamiento médico o quirúrgico, sin su consentimiento previo o el de la persona llamada legalmente a darlo, si correspondiere o estuviere impedida de hacerlo.
Se exceptúa de este requisito las intervenciones de emergencia.
La negativa a recibir tratamiento médico o quirúrgico exime de responsabilidad al médico tratante y al establecimiento de salud, en su caso.
En caso que los representantes legales de los absolutamente incapaces o de los relativamente incapaces, a que se refieren los numerales 1 al 3 del Artículo 44o del Código Civil, negaren su consentimiento para el tratamiento médico o quirúrgico de las personas a su cargo, el médico tratante o el establecimiento de salud, en su caso, debe comunicarlo a la autoridad judicial competente para dejar expeditas las acciones a que hubiere lugar en salvaguarda de la vida y la salud de los mismos.

El reglamento establece los casos y los requisitos de formalidad que deben observarse para que el consentimiento se considere válidamente emitido.

Derecho de información
Artículo 5o.- Toda persona tiene derecho a ser debida y oportunamente informada por la Autoridad de Salud sobre medidas y prácticas de higiene, dieta adecuada, salud mental, salud reproductiva, enfermedades transmisibles, enfermedades crónico degenerativas, diagnóstico precoz de enfermedades y demás acciones conducentes a la promoción de estilos de vida saludable. Tiene derecho a recibir información sobre los riesgos que ocasiona el tabaquismo, el alcoholismo, la drogadicción, la violencia y los accidentes.

Así mismo, tiene derecho a exigir a la Autoridad de Salud a que se le brinde, sin expresión de causa, información en materia de salud, con arreglo a lo que establece la presente ley.

Artículo 15o.- Toda persona, usuaria de los servicios de salud, tiene derecho:
a) Al respeto de su personalidad, dignidad e intimidad;
b) A exigir la reserva de la información relacionada con el acto médico y su historia clínica, con las excepciones que la ley establece;
c) A no ser sometida, sin su consentimiento, a exploración, tratamiento o exhibición con fines docentes;
d) A no ser objeto de experimentación para la aplicación de medicamentos o tratamientos sin ser debidamente informada sobre la condición experimental de éstos, de los riesgos que corre y sin que medie previamente su consentimiento escrito o el de la persona llamada legalmente a darlo, si correspondiere, o si estuviere impedida de hacerlo;
e) A no ser discriminado en razón de cualquier enfermedad o padecimiento que le afectare;
f) A que se le brinde información veraz, oportuna y completa sobre las características del servicio, las condiciones económicas de la prestación y demás términos y condiciones del servicio;
g) A que se le de en términos comprensibles información completa y continuada sobre su proceso, incluyendo el diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento, así como sobre los riesgos, contraindicaciones, precauciones y advertencias de los medicamentos que se le prescriban y administren;
h) A que se le comunique todo lo necesarios para que pueda dar su consentimiento informado, previo a la aplicación de cualquier procedimiento o tratamiento, así como negarse a éste;
i) A que se le entregue el informe de alta al finalizar su estancia en el establecimiento de salud y, si lo solicita, copia de la epicrisis y de su historia clínica;

Derecho de Reserva:

Artículo 25o.- Toda información relativa al acto médico que se realiza, tiene carácter reservado.
El profesional de la salud, el técnico o el auxiliar que proporciona o divulga, por cualquier medio, información relacionada al acto médico en el que participa o del que tiene conocimiento, incurre en responsabilidad civil o penal, según el caso, sin perjuicio de las sanciones que correspondan en aplicación de los respectivos Códigos de Etica Profesional.
Se exceptúan de la reserva de la información relativa al acto médico en los casos siguientes:
a) Cuando hubiere consentimiento por escrito del paciente;
b) Cuando sea requerida por la autoridad judicial competente;
c) Cuando fuere utilizada con fines académicos o de investigación científica, siempre que la información obtenida de la historia clínica se consigne en forma anónima;
d) Cuando fuere proporcionada a familiares o allegados del paciente con el propósito de beneficiarlo, siempre que éste no lo prohíba expresamente;
e) Cuando versare sobre enfermedades y daños de declaración y notificación obligatorias, siempre que sea proporcionada a la Autoridad de Salud;
f) Cuando fuere proporcionada a la entidad aseguradora o administradora de financiamiento vinculada con la atención prestada al paciente siempre que fuere con fines de reembolso, pago de beneficios, fiscalización o auditoría; y,
g) Cuando fuere necesaria para mantener la continuidad de la atención médica al paciente.

9.- CONCLUSIONES

1.- La información del paciente es una de las obligaciones del cuerpo médico, acto previo al consentimiento.
2.- El médico deberá informar la paciente en términos simples ello a efecto de obtener un consentimiento válido.
3.- El consentimiento informado es requisito indispensable para la realización del acto médico.
4.- El paciente puede negarse a dar su consentimiento para la realización del acto médico, en este caso nos encontraremos ante la negativa informada.
5.- En la Ley General de Salud se encuentra contemplado el derecho a la información y el consentimiento informado.
BIBLIOGRAFIA

Acosta Ramirez Vicente; De la Responsabilidad Civil Médica, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile – 1990

Amoretti Navarro, Mario; la Imputación Objetiva Como teoría del Tipo Objetivo, JUS Jurisprudencia Noviembre 6 , Editorial Grijley Lima – 2007.

Galan Cortez, Julio Cesar en su articulo Responsabilidad Medica y Consentimiento informado

Luis Lorenzetti, Ricardo; Responsabiliad Civil de los Médicos; Editoral Grijley, Lima 2005.

Varsi Rospigliosi, Enrique; Derecho Médico en el Peru; Editorial Glijley, Lima - 2006
Villavicencio T. Felipe, Lecciones de Derecho Penal Parte General, Cultura Cuzco Editores Lima 1999.

Lazo Zambrano, Azucena, en su artículo Responsabilidad Médica publica en la Rev. Med. Hond , 2004,



[1] Varsi Rospigliosi, Enrique; Derecho Médico en el Peru; Editorial Glijley, Lima – 2006 pg. 149.

[2] Varsi Rospigliosi, Enrique; Derecho Médico en el Peru; Editorial Glijley, Lima – 2006 pg. 183-184.

[3] Lazo Zambrano, Azucena, en su artículo Responsabilidad Médica publica en la Rev. Med. Hond , 2004, 72, 105-109.
[4] Galan Cortez, Julio Cesar en su articulo Responsabilidad Medica y Consentimiento informado


Autor:
ANA KARINA BEDOYA MAQUE
ABOGADA

domingo, 7 de junio de 2009

LA ADOPCIÓN: A propósito de dos Derechos Fundamentales del Niño.-

POR: JAVIER E. CALDERÓN BELTRÁN
ABOGADO


I.- A MODO DE SUMARIO.-

Siguiendo los parámetros de la Convención Internacional sobre los derechos del niño, nuestro actual Código del Niño y del Adolescente, prevé dentro del libro de Derechos y Libertades del Niño (Entiéndase por niño a toda aquella persona menor de 18 años de edad, de conformidad con la Convención Internacional), a dos derechos fundamentales: el derecho del niño de vivir en una familia y el derecho del niño a la identidad.

El primer derecho nombrado se explica en el hecho que todo niño tiene derecho de vivir, crecer y desarrollarse en el seno de una familia, dándose prioridad a la familia biológica, al establecerse que el niño no podrá ser separado de sus padres, salvo que las circunstancias determinen ello a fin de protegerlos; lo que convierte a la adopción en una alternativa de excepción no sólo para aquellos niños carentes de familia, sino para aquellos niños cuyo interés superior determine que no deban desarrollarse en el seno de su familia de sangre. En la primera parte de este artículo, se analizará los alcances del derecho del niño de preservar sus relaciones familiares y cuando en aras de su interés superior, se debe preferir a la familia adoptiva antes que la familia biológica, al surgir un conflicto entre ellas, por la tenencia del menor.

En la segunda parte del artículo, trataremos sobre un derecho fundamental del niño que ha venido tomando auge por estos tiempos, el derecho a conocer la verdad biológica, que conlleva el derecho a conocer sus orígenes, a descubrir su historia y su identidad de origen; derecho fundamental implícito que se reconoce a todos los seres humanos, adultos y niños. Al respecto consideramos, que si bien por la adopción plena, única figura legal reconocida actualmente por nuestra legislación, se confiere al adoptado una filiación que sustituye a la filiación de origen, es decir que el niño deja de pertenecer a su familia consanguínea, esta de ninguna manera debe convertirse en óbice del derecho y aspiración natural del menor de conocer su génesis, su procedencia y/o sus orígenes biológicos.

II.- EL DERECHO DEL NIÑO A PERMANECER EN SU ENTORNO FAMILIAR.-

La Convención internacional sobre los derechos del niño, el instrumento jurídico más importante en materia de niñez, que superó ampliamente a la desfasada doctrina de la situación irregular, establece en su artículo 7, el derecho del niño a ser cuidado por sus padres, los Estados firmantes de la Convención están obligados a preservar la identidad del niño, el niño tiene derecho de conservar sus relaciones familiares y no ser separado de sus padres, salvo que ello resulte necesario en aras de su interés superior, pero siempre como medida excepcional, puesto que el Estado antes de preferir instituciones como la adopción, debe procurar que el niño permanezca con su familia biológica en la medida de lo posible.
[1]

En efecto, la Convención Internacional ha reconocido a la adopción como una medida excepcional, cuando el niño se halle privado de su entorno familiar o en aras de su superior interés, no le convenga permanecer en el mencionado entorno. Hoy se habla de una concepción social de la adopción en beneficio principal de la niñez abandonada, a través del cual se otorga un medio familiar al menor carente del mismo, a fin de asegurar su desarrollo integral; no esta demás mencionar, que al igual que la mayoría de legislaciones latinoamericanas, en el Perú, la adopción de menores de edad, se encuentra reservada en forma exclusiva para los casos de niñez en estado de abandono, con algunas breves excepciones, previstas en el artículo 128 del Código de los Niños y Adolescentes.

Sin faltarle razón, Cecilia Grosman mencionaba que: "Si bien actualmente existe un mayor reconocimiento y respeto por la parentalidad social, y, consiguientemente, la familia adoptiva no es ya considerada como una “familia de segunda”, conjuntamente con esta ideología se percibe una mayor insistencia en afirmar el derecho a la identidad del niño que implica su derecho legítimo a preservar, si resulta posible, los lazos familiares, su raíz y su historia".
[2]

La institución tutelar de la adopción, resulta ser una medida útil y adecuada para solucionar los problemas de miles de niños carentes de su entorno familiar o de entorno familiar desconocido; pues a través de ella, pueden incorporarse a una familia adoptiva en pos de su desarrollo integral, estableciéndose por ficción de la ley, una relación paterno-filial, en relación de padre-hijo, con persona (Adoptante), con la que no se posee ningún vínculo consanguíneo. No esta demás recordar que en la actualidad en nuestro país únicamente se encuentra reconocida legalmente la adopción plena.
[3]

Sin embargo no en todos los casos, el menor adoptado, carecerá de familia consanguínea o desconocerá el origen de la misma, puesto que también puede ser declarado en estado de abandono, cuando sea entregado por sus propios padres a un establecimiento de asistencia social público o privado para ser promovido en adopción. Estos casos no son poco comunes, pues muchas veces, el niño es entregado en adopción por sus padres, generalmente por su madre, debido a críticas situaciones económicas, o motivos tales como podría ser un hijo no deseado o el hijo nacido producto de un abuso sexual. El artículo 377.5 del Código Civil, establece como requisitos generales de la adopción que: “Que asientan los padres del adoptado si estuviese bajo su patria potestad o bajo su curatela”. Enrique Varsi citando a Cornejo Chávez, explicaba esta situación afirmando, que los padres directa y profundamente son afectados por el hecho de la adopción de allí que deba dar su asentimiento frente a este acto jurídico familiar.
[4]

Surge entonces el siguiente problema: ¿Qué pasaría si después de asentir y entregar al niño para ser promovido en adopción, la madre biológica decide retractarse e impugna la Resolución administrativa de la adopción, amparada en el derecho del niño de conservar sus relaciones familiares? ¿Debe el Juez dar preferencia a la madre biológica o a los padres adoptivos declarados aptos?

Siendo la adopción una institución tutelar de excepción y debiendo preservarse el derecho del niño a conservar sus lazos familiares, su historia y sus raíces; en principio, pareciera que el Juez se debe inclinarse por amparar el pedido de la madre biológica. Pero no en todos los casos, está será la decisión más saludable para el menor; he allí que empieza a tallar el principio más importante que trajo consigo la Convención Internacional, el Interés Superior del Niño. Antes de dar el fallo, el Juzgador deberá indagar, investigar exhaustivamente, si el caso concreto amerita que el niño permanezca junto a su familia biológica, en efecto, apoyado por los equipos técnicos, el Juez deberá conocer la situación real de la familia consanguínea, de la familia adoptiva y fundamentalmente del niño.
[5]

En la Jurisprudencia Argentina se presentó un caso muy particular; la madre biológica en apariencia arrepentida de entregar a su hija, antes de concluir el término legal de la guarda, solicitó la restitución de la misma; el Tribunal de primera instancia, dándole la razón, resolvió la restitución de la menor y el rechazo del pedido de adopción efectuado por los guardadores de la niña, amparados en hechos tales como que no se puede apartar a un menor de su madre, sustituyendo los vínculos naturales por los adoptivos, que no existe interés que pueda comparase al que la niña sea restituida al hogar de su madre; está decisión fue ratificada por el Tribunal Superior, quién funda su sentencia en el hecho que debe preservarse el derecho del niña de conservar sus relaciones familiares y su derecho a la identidad, más aún cuando ostentan rango constitucional y han sido proclamados por los instrumentos internacionales a los que se encuentra suscrita la Nación.

Impugnada esta resolución por parte de los adoptantes, mejor llamados guardadores, el Tribunal Supremo, investiga íntegramente la situación personal y familiar de las partes en conflicto; es decir de la familia biológica, de los adoptantes y por supuesto también de la niña, a través informes periciales con especialidad en psicológica y asistencia social; es así, que teniendo en consideración el tiempo de convivencia de la niña con sus guardadores (Pues convivió con ellos desde los 09 meses de edad aproximadamente), que la niña ocupa realmente el lugar de hija respecto de sus guardadores y la integración a dicho grupo familiar ha sido óptima, asimismo que presenta un desarrollo evolutivo y emocional excelente, y se llegó a determinar que el supuesto arrepentimiento de la madre biológica, no fue más que una decisión influenciada por parientes de la misma, es que en aras del interés superior del niño, el Supremo Tribunal decide revocar la sentencia emitida por el A quo y dispone la permanencia de la niña con sus padres adoptivos, quedando a salvo el derecho de la menor de tomar conocimiento respecto de su verdad biológica. Es de destacarse algunas partes de este bien razonado fallo, el Supremo Tribunal considera, creemos nosotros con acierto, que queda totalmente desvirtuada la misión específica de los tribunales con especialidad en temas de familia cuando éstos se limitan a la aplicación de una serie de fórmulas y modelos prefijados, desentendiéndose de las circunstancias del caso, en ese marco la consideración especial al interés superior del niño, orienta y condiciona la decisión de los tribunales, de todas las instancias, de está forma frente un presunto interés del adulto, se prioriza al interés del niño. Se advierte que “La verdad biológica” no es un valor absoluto, cuando se le relaciona con el interés superior del niño, pues la identidad filiatoria que se gesta a través de los vínculos creados por la adopción es también un dato con contenido axiológico que debe ser alentado por el derecho como tutela del interés superior del niño. Ello claro está, respetando el derecho del niño de a preservar su identidad, incluidos nacionalidad, nombre, y las relaciones familiares, tal y como los Estados firmantes de la Convención se comprometen a asegurar.
[6] Asimismo se afirma que en el ámbito de los derechos del niño, la adopción es un instrumento necesario para la protección de menores, sustentada en valores como justicia, solidaridad y paz social. (Lea la sentencia completa en formato PDF: http://www.calp.org.ar/Instituc/Institutos/Familia/Madre.pdf)

III.- EL DERECHO DEL NIÑO A CONOCER SU VERDAD BIOLÓGICA.-

Antiguamente se protegía con especial preponderancia derechos como el anonimato y la intimidad, al dejar definitivamente de pertenecer el niño adoptado a su familia consanguínea, estableciéndose con sus adoptantes una relación paterno-filial, es que era común ocultársele la verdad de sus orígenes biológicos, en efecto, al igual que en las técnicas humanas de reproducción asistida, se tenía la idea que esta verdad biológica, debía permanecer en el anonimato, para evitar cualquier posible afectación a las relaciones familiares nacidas de la adopción.

La Consagración del status de sujeto de derechos que brinda al niño la Convención Internacional, determinó el cambio de pensamiento; hoy dejando del lado el derecho al anonimato, se concibe que es una aspiración natural de todo ser humano, conocer su identidad de origen, no se puede pues bajo el manto del anonimato, confinar al derecho del adoptado de saber su verdad biológica, pues de hacerlo estaríamos trasgrediendo su derecho fundamental a la identidad. En el libro de homenaje al Profesor Fernández Sessarego, Juan Huamancayo Pierrend citando algunas resoluciones de la Sala de Familia, conceptuaba a la verdad biológica como la potestad de una persona de conocer quienes son sus padres biológicos o sus antecedentes biológicos.
[7]

Carlos Fernández Sessarego definía la identidad de una persona, diciendo que “es el bagaje de características y atributos que definen la “verdad personal” en que consiste cada persona”. El derecho a la identidad se encuentra estrechamente relacionado con el desarrollo de la personalidad del ser humano, Juan Espinoza citando a Tommasini refiriéndose a la identidad señalaba que: “el hombre en su dimensión de coexistencialidad tiene derecho a que no se deforme, distorsione o desnaturalice su propia personalidad”. Y ya refiriéndonos expresamente al derecho a la identidad del niño, citaremos una interesante monografía de la Dra. María Silvia Apud, donde especificaba que sólo podrá construir su personalidad (Entiéndase el niño) basada en los elementos a los que pudo tener acceso; siendo que el niño que desconozca su verdad biológica, carecerá de una parte fundamental en la vida de todo ser humano: su origen.

Siguiendo a la Convención, nuestro actual Código del Niño y del Adolescente, vino a superar a la normatividad civil que le precede, estableciendo en su artículo 6, que: “El niño y el adolescente tienen derecho a la identidad, lo que incluye el derecho a tener un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y llevar sus apellidos”. Decíamos que se supera a la normatividad civil, puesto que nuestro Código Civil de 1984, pareciera reservar únicamente este derecho a las personas mayores de edad, al establecer en el artículo 385 que: “El menor o el mayor incapaz que haya sido adoptado puede pedir que se deje sin efecto la adopción dentro del año siguiente a su mayoría o a la fecha en que desapareció su incapacidad. El juez lo declarará sin más trámite…En tal caso, recuperan vigencia, sin efecto retroactivo, la filiación consanguínea y la partida correspondiente”.

El derecho de adoptado de conocer sus orígenes ha venido tomando auge sobretodo en la jurisprudencia internacional y en algunas legislaciones extranjeras. Así, el Código Civil de Québec establece que: “Cualquier persona adoptada tiene el derecho de acceder a la información que le permita encontrar a sus padres naturales si es que previamente estos lo han consentido”. El Código Civil Argentino prescribe en su artículo 328 que: “El adoptado tendrá derecho a conocer su realidad biológica y podrá acceder al expediente de adopción a partir de los dieciocho años de edad”. Nos permitiremos volver nuevamente a citar algunas citas jurisprudenciales argentinas, que creemos han desarrollado convenientemente el precepto que venimos tratando: “Respecto de este derecho se ha dicho que si el niño ha alcanzado una edad y un grado de madurez apropiado resulta aplicable el derecho previsto en el art. 328 CCiv., según el cual el adoptado tiene derecho a conocer su realidad biológica, por lo que el planteo que denegara la solicitud de conocer el paradero de sus hermanos no puede fundarse exclusivamente en lo dispuesto por el art. 323 CCiv.(CSJ Santa Fe, 30/11/2004, Documento Lexis Nº 1/1004070,
http://www.leisnexis.com.ar)/”. Asimismo se establece que: “La sentencia que deniega a una persona la solicitud de conocer el paradero de sus dos hermanos fundándose en que éstos fueron adoptados en forma plena en los términos del art. 323 C. Civil, demuestra un excesivo apego a la letra de la ley y omite efectuar una completa ponderación de los bienes o principios comprometidos, lo que importa un ritualismo que lesiona el derecho a la identidad de la peticionante y no se compadece con la preocupación por la justicia de la decisión, propia del ejercicio de la función judicial. Si el niño ha alcanzado una edad y un grado de madurez apropiado, resulta aplicable el derecho previsto en el art. 328 C. Civil, según el cual el adoptado tiene derecho a conocer su realidad biológica, por lo que el fallo que denegó la solicitud de conocer el paradero de sus hermanos no pudo fundarse exclusivamente en el art. 323, pues la función de los magistrados no consiste en la mera reproducción del texto de la ley, sino en orientarse hacia una interpretación creativa de las normas en juego tendientes a asegurar el valor justicia” (C.S. Sta. Fe, 30/11/04, La Ley Litoral 2005-438).

Enrique Varsi citando a Graciela Medina, decía sin faltarle la razón, que el culto al secreto del origen biológico del adoptado ha desaparecido, entrado en su lugar el derecho de todo ser humano a conocer sus orígenes biológicos, y para facilitarlo se permite el acceso al expediente del menor, y se obliga a los adoptantes a asumir el compromiso y hacer conocer sus orígenes al adoptado. Esto último es importante, pues si lo que se quiere es el lograr el desarrollo integral de la personalidad del adoptado, hecho que incluye conocer sus orígenes, los padres adoptivos deben buscar el momento o los momentos propicios o progresivamente deben hacer conocer al hijo adoptivo, sus orígenes biológicos. Al respecto nos permitimos citar a Francoise Dolto cuando expresa que: "...espero que quede bien aclarada la importancia de decir la verdad, esa verdad que los adultos comunican a los niños, quienes no solamente la desean en forma inconsciente, sino que la necesitan y tienen derecho a conocerla. La verdad puede ser dolorosa a menudo, pero, si se dice, permite al sujeto reconstruirse y humanizarse."
[8]

[1] El artículo 8 del Código de los Niños y Adolescentes peruano establece que: “El niño y el adolescente tienen derecho a vivir, crecer y desarrollarse en el seno de su familia.
El niño y el adolescente que carecen de familia natural tienen derecho a crecer en un ambiente familiar adecuado.
El niño y el adolescente no podrán ser separados de su familia sino por circunstancias especiales definidas en la ley y con la exclusiva finalidad de protegerlos.
Los padres deben velar porque sus hijos reciban los cuidados necesarios para su adecuado desarrollo integral
”.
[2] Extraído de Internet. Dirección: http://www.aaba.org.ar/bi070018.htm
[3] Por la adopción plena, el adoptado adquiere el status de hijo del adoptante, con todos los derechos y obligaciones derivados de una relación paterno-filial y deja definitivamente de pertenecer a su familia consanguínea.
[4] VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique, Código Civil Comentado, Segunda Edición, Editorial Gaceta Jurídica. Lima 2007. pág. 507.
[5] Alex Plácido definía al Interés Superior del Niño como: “el conjunto de circunstancias que establecen las adecuadas condiciones de vida del niño y que, en casos concretos, permiten determinar la mejor opción para la debida protección de sus derechos fundamentales, preservando su personalidad, de prevalencia de lo espiritual sobre lo material (una vez asegurados ciertos mínimos) y de lo futuro sobre lo inmediato (sin descuidar un mínimo equilibrio afectivo), atendiendo en lo posible sus gustos, sentimientos y preferencias, etc., que también influyen en los medios elegibles”.
[6] Dentro del expediente, obra un interesante dictamen pericial, que recomienda como la alternativa más saludable para todas las personas que se involucraron en este proceso, especialmente para la niña, la aplicación de aquello que en la ciencia de la psicología se conoce como “Triangulo adoptivo”, a través del cual obrando acompañamiento profesional de por medio, la familia biológica y la familia adoptiva de la niña, entablan algún tipo de relación amistosa hasta que la menor llegue a la mayoría de edad.
[7] El artículo 7 de la Convención Internacional prescribe que: “El niño tiene derecho…en la medida de lo posible a conocer a sus padres y ser cuidado por ellos”.
[8] Extraído de Internet. Dirección: http://www.anupa.com.ar/articulos/page11.html

Bibliografía consultada:


CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Derecho Familiar Peruano. Novena Edición. Tomo II. Gaceta Jurídica. Lima, 1998.

PIERREND HUAMANCAYO, Juan. Persona, Derecho y Libertad. Escritos en Homenaje al Profesor Carlos Fernández Sessarego. Primera Edición. Editorial Motivensa. Lima, 2009.

VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Código Civil Comentado, Segunda Edición, Editorial Gaceta Jurídica. Lima 2007.

FUENTES DE INTERNET:

http://www.aaba.org.ar/bi070018.htm
http://www.anupa.com.ar/articulos/page11.html
http://www.jus.mendoza.gov.ar/informacion/novedades/AIDA_KEMELMAJER.htm
http://www.lagaceta.com.ar/vernota.asp?id_seccion=120&id_nota=238069
http://www.rubinzal.com.ar/suscrip/fallos/jucciv/f1.php?id1=3&id2=1&id3=4&id4=2
http://www.villaverde.com.ar/archivos/File/docencia/061120-caq-cijuso-filiacion/jurisprudencia/fallo-salaJ-compatibilidad-art327-identidad-biologica.pdf


jueves, 4 de junio de 2009

LAS NORMAS DE MANDATO: PRINCIPIOS Y REGLAS

POR: DAVID LUIS SOTOMAYOR SAAVEDRA
FISCAL ADJUNTO PROVINCIAL PENAL
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SUMARIO: 1) Introducción: Tipo de Principios. 2) Diversos Sentidos de Principio Jurídico. 3) Una Propuesta de Clasificación. 4) Principios y Reglas. 5) Enfoque Estructural de la Distinción. 6) Principios Reglas como Razones para la Acción. 7) Principios Reglas de Poder e Intereses. 8) Dimensión Explicativa, Justificativa y Legitimadora de los Principios. 9) Bibliografía.-

INTRODUCCION: TIPOS DE PRINCIPIOS

La discusión acerca de los principios jurídicos comienza en la teoría del Derecho en los últimos años, con el famoso artículo de Ronald Dworkin publicado en 1967 con el título ¿es el derecho un sistema de reglas? La pretensión primordial de dicho articulo era impugnar lo que el propio Dworkin denominaba, “la versión mas poderosa del Positivismo Jurídico” esto es la teoría del Derecho de H.L.A. Hart, entre los defectos capitales de dicha teoría s hallará según Dworkin, su incapacidad para dar cuenta de la presencia en el derecho de pautas distintas de las reglas, esto es de principios lo que privaría a la concepción de Hart de la posibilidad de comprender aspectos esenciales del razonamiento judicial en los llamados casos difíciles. Reglas y principios se diferenciarían según Dworkin(1), por lo siguiente:

Ambos conjuntos de pautas apuntan a determinadas decisiones sobre la obligación jurídica en circunstancias determinadas, pero unos y otros difieren en la orientación que dan:
. Las reglas son aplicables a la manera de todo o nada, si se dan los hechos que estipula la regla, entonces debe ser aceptada y por tanto la reglas es valida, o si no lo es en cuyo caso no contribuye en nada a la decisión.
. No funcionan así los principios, que tienen una dimensión que las reglas no tienen, la dimensión de peso o importancia cuando hay una interferencia entre principios, se debe tomar en cuenta el peso relativo de cada uno, las reglas no tienen esa dimensión.-

DIVERSOS SENTIDOS DE PRINCIPIO JURIDICO

A) PRINCIPIO EN EL SENTIDO DE NORMA MUY GENERAL: regula un caso cuyas propiedades relevantes son muy generales: ejem: “ las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes y deben cumplirse al tenor de los mismos” ; la generalidad de la norma no es en el sentido que aquí empleamos la expresión una cualidad que tenga que ver con la amplitud mayor o menor de la clase de los destinatarios de la misma, si no con la mayor o menor generalidad (o generacidad) de las propiedades relevantes del caso que regula.-

B) PRINCIPIO DE NORMA REDACTADA EN TERMINOS MUY VAGOS: la descripción del caso genérico (o supuesto de hecho) aparecen términos que tienen una periferia de textura abierta, donde se utilizan conceptos jurídicos indeterminados como por Ej.: abuso del derecho, reglas de la buena fe, debido proceso, posición dominante.-

C) EL PRINCIPIO EN EL SENTIDO DE NORMA PROGRAMATICA O DIRECTRIZ: esto es la norma que estipula la obligación de perseguir determinados fines, por Ej. la seguridad la salud, la educación de los ciudadanos.-

D) NORMAS QUE EXPRESAN LOS VALORES SUPERIORES DEL ORDENAMIENTO JURIDICO: y que son reflejo de una determinada forma de vida, Ej. Todos son iguales ante la ley.

E) NORMAS DIRIGIDAS A ORGANOS JUDICIALES O JUECES: que señala con carácter general como debe seleccionarse la norma aplicable, interpretarla etc., ejm: aplicar la norma más favorable al reo o nadie puede intervenir en procesos o causas pendientes.-

F) PRINCIPIO DE REGULA IURIS: es un enunciado a máxima de la ciencia jurídica, permite la sistematización del ordenamiento jurídico o de un sector del mismo, Ej.: se prefiere la norma superior a la norma inferior o lo secundario sigue a lo principal.[1]

UNA PROPUESTA DE CLASIFICACION

Por un lado se puede distinguir entre los principios en sentido estricto y directrices o normas programáticas, esta distinción la entendemos como de carácter exhaustivo y excluyente.

La segunda distinción que nos parece importante es la que puede trazarse (utilizando libremente la terminología de Alchorun y Bulygin)[2] con un alcance algo distinto del que tienen estos autores) entre los principios en el contexto del sistema primario o sistema del súbdito y principios en el contexto del sistema secundario o sistema del juez (y en general de los órganos jurídicos).-

Finalmente la ultima distinción que nos interesa es que la media entre principios explícitos, esto es principios formulados expresamente en el ordenamiento jurídico y los principios implícitos esto es principios extraídos a partir de enunciados presentes en el ordenamiento jurídico ( por Ej.: el principio de que las normas han de interpretarse como si las hubiera dictado un legislador racional) . Esta distinción es obviamente exhaustiva y excluyente.-

PRINCIPIOS Y REGLAS.

Además de estas distinciones de carácter interno, los principios deben distinguirse hacia fuera (externamente) de otras pautas de comportamiento que integran el sistema jurídico, Aquí partiremos de la idea de que los sistemas jurídicos están formados no solo por normas de mandato, sino también por otros enunciados y de que las normas de mandato pueden a su vez ser reglas o principios.-

El problema por tanto puede plantearse en estos términos: ¿como se puede distinguir los principios de las reglas y, simultáneamente cual es el alcance que tienen las anteriores clasificaciones de los principios? : Lo distinguiremos en tres enfoques:
1) al primero de estos enfoques podría llamársele ESTRUCTURAL, pues consiste en ver a las normas como entidades organizadas en una cierta forma, esto es como enunciados que correlacionan casos genéricos con soluciones.[3]
2) La segunda forma característica de entender las normas podría llamársele FUNCIONAL, pues se centra en el papel o la función que las mismas cumplen o pretenden cumplir en el razonamiento practico de sus destinatarios.-[4]
3) La tercera aproximación consiste en ver las normas no en términos de casos y soluciones o de las razones para la acción y razonamiento practico, sino como en conexión con los intereses y relaciones de poder existentes en la sociedad.-

UN ENFOQUE ESTRUCTURAL DE LA DISTINCION.

Se plantea el problema de si los principios al igual que las reglas pueden formularse siempre recurriendo a un esquema condicional, esto es de correlación de caso/solución, sin embargo en el terreno mismo de las reglas debe advertirse que el ver el consecuente (la solución) de las normas en términos de calificación normativa de una determinada conducta es solo adecuado para el tipo mas común de reglas jurídicas de mandato, a la que proponemos llamar reglas de acción, junto a ellas los sistemas jurídicos contienen también reglas que califican deonticamente no una determinada conducta, sino la obtención de un cierto estado de cosas , proponemos denominar entre las reglas de mandato de este ultimo tipo reglas de fin.

La segunda aclaración se refiere a cuales de las anteriores clasificaciones de los principios son relevantes a los efectos que ahora nos interesan. Parece claro que no loes ni la distinción entre principios explícitos e implícitos, ni entre principios en el contexto del sistema primario y principios en el contexto secundario.-
En nuestra opinión los principios en sentido estricto pueden formularse siempre como enunciados que correlacionan casos con la calificación normativa de una determinada conducta, pero eso no quiere decir que desde esta perspectiva, no exista ninguna diferencia con las reglas (y en particular las reglas de acción) la diferencia estriba en que los principios configuran el caso de forma abierta, mientras que las reglas lo hacen en forma cerrada.
Robert Alexy[5] ha escrito: el punto decisivo para la distinción entre reglas y principios es que los principios son normas que ordenan que se realice algo en la mayor medida de lo posible, en relación con las posibilidades jurídicas y lácticas.
Los principios son, por consiguiente mandatos de optimización que se caracterizan por que pueden ser cumplidos en diversos grados y porque la medida ordenada de su cumplimiento no solo depende de las posibilidades lácticas, sino también de las posibilidades jurídicas .
En el campo de las posibilidades jurídicas esta determinado a través de principios y reglas que juegan en sentido contrario. En cambio las reglas son normas que exigen un cumplimiento pleno y en esa medida, pueden siempre ser sólo cumplidas o incumplidas.

Si de los principios en sentido estricto pasamos a las directrices o normas programáticas, las cosas parecen ser algo distintas, lo característico de las directrices se halla en que este tipo de pautas configuran de forma abierta tanto sus condiciones de aplicación como el modelo de conducta prescrito; no ordena ni prohíbe ninguna acción sino la consecución de un objetivo, de un estado de cosas con cierta característica a saber, que la seguridad, la salud, los legítimos intereses económicos de los consumidores y usuarios se encuentre eficazmente protegidos.
De ahí a lo que ocurre con los principios en sentido estricto, en la conducta gobernada por la directriz, no se trata de determinar la prevalencia de una u otra en relación a un determinado caso, sino de articular políticas capaces de lograr en el mayor grado posible, la consecución conjunta de todos estos objetivos.
Las directrices vendrían a ser, en el terreno de los principios (en sentido amplio) el pendant de las reglas de fin, la diferencia entre reglas de fin y directrices se halla en que las primeras configuran de forma cerradas sus condiciones de aplicación, mientras que las segundas lo hacen de forma abierta y sobre todo que en las primeras establecen un fin que debe cumplirse en forma plena y no, como el caso de las segundas en la mayor medida de lo posible teniendo en cuenta su concurrencia con otros fines y los medios disponibles.-

PRINCIPIOS Y REGLAS COMO RAZONES PARA LA ACCION.

Para facilitar el análisis empezaremos por considerar únicamente los principios en el contexto del sistema secundario, esto es, los principios en cuanto pautas dirigidas a las autoridades normativas y, más en concreto a los órganos jurisdiccionales entendidos en sentido amplio.-[6]
Pues bien en este contexto la distinción entre reglas, principios explícitos y principios implícitos pueden entenderse mejor de vista desde el ángulo de la distinción entre obediencia a las autoridades normativas y propia deliberación en la conducta jurídicamente guiada de los órganos jurisdiccionales.-[7]
Las reglas están destinadas, pues a que cuando se dan sus condiciones de aplicación, los órganos jurisdiccionales: excluyan en cuanto base de su resolución, su propio juicio acerca del balance de razones aplicables y adopten como tal base el contenido de la regla. El carácter independiente del contenido afecta al que los órganos jurisdiccionales deben obedecer las reglas, esto es a las razones por las que deben considerarlas como razones perentorias o protegidas.-[8]
Las reglas de fin constituyen también razones perentorias e independientes del contenido para procurar el estado de cosas prescrito. Ello no obstante presentan diferencias importantes con las reglas de acción, permiten simplificar el proceso de decisión de quine debe comportarse de acuerdo a ellas: lo único que debe hacer es comprobar si se han dado o no determinadas condiciones para hacer o dejar de hacer una determinada acción, desentendiéndose de las consecuencias , esto es del proceso causal que va desencadenar su comportamiento, sin embargo las reglas de fin trasladan al destinatario de las normas el control o la responsabilidad de las consecuencias de la conducta.


De los principios explícitos: cabe decir que son razones para la acción independientes del contenido, pero no perentorias, son independientes del contenido por que la razón es la misma que en el caso de las reglas: a saber su origen en una determinada fuente. No son sin embargo perentorias, por que no están destinadas a excluir la deliberación del órgano jurisdiccional, sino que constituyen meramente razones de primer orden para resolver en un determinado sentido, cuya fuerza respecto de otras razones (otros principios) que puedan constituir, a su vez razones para resolver en otro sentido, ha de ser ponderada por el propio órgano jurisdiccional.-

Los principios implícitos: a su ves son razones para la acción que no son perentorias ni independientes del contenido, no son perentorias por la misma razón por lo que no lo son los principios explícitos y no son independientes del contenido por que si deben entrar a formar parte del razonamiento de los órganos jurisdiccionales no es por virtud de su origen en fuente alguna, sino por cierta cualidad de su contenido.

De los principios secundarios pasamos ahora a los principios primarios, esto es en cuanto a pautas dirigidas a la gente en general, la diferencia parece estribar mas bien en que a diferencia de los órganos jurisdiccionales, la gente no tiene porque justificar su comportamiento en relación con las normas jurídicas .

Por lo que se refiere a la contraposición entre principios en sentido estricto y directrices consideramos que tal distinción, en términos de razones para la acción, podría trazarse como sigue: las directrices generan razones para la acción de tipo utilitario: la consecución del fin. Por el contrario las razones para la acción que deriva de principios en sentido estricto son razones de corrección.

PRINCIPIOS REGLAS DE PODER E INTERESES

El concepto de poder se podría definir así: “A ejerce poder sobre B cuando A afecta a B en sentido contrario a sus intereses”. en general queda una definición de pode amplísima pero que conecta de manea esencial a esta noción de intereses: el poder es un tipo de relación en que los sujetos que participan en ella están en una situación de desigualdad en cuanto que unos pueden afectar los intereses de otros.
Ahora bien las normas jurídicas, en general están conectadas de diversas maneras con los intereses y el poder, por un lado son el resultado de intereses y de relaciones de poder y por otro configuran jurídicamente relaciones de poder.
Nos interesa resaltar la conexión entre las normas y el poder, en relación a las normas jurídicas el poder no aparece únicamente en el momento de su establecimiento o de su aplicación, sino que ellas mismas configuran una estructura de poder: esto es, otorgan a ciertos individuos o grupos la capacidad de afectar a los intereses de otros individuos o grupos.
Una justificación de la existencia del ordenamiento jurídico reside en que los individuos y grupos son portadores de intereses cuya articulación reciproca no parece posible dejada a la espontaneidad de la vida social, o dicho de otra manera si no existieran las normas jurídicas, la vida social sería imposible o cuando menos sumamente costosa; esta función de articulación de intereses puede llevarse a cabo de diversas formas.[9]


. Una de ellas consiste en hacerlo por medio de disposiciones jurídicas que posibiliten a sus destinatarios desarrollar su plan de vida sin necesidad de ponderar en cada ocasión de que manera su acción podría afectar los intereses de otros sujetos sociales.
. Sin embargo esta forma de operar es insuficiente cuando se entiende que el derecho –las normas- no tiene como función única la de delimitar el terreno dentro del cual cada uno puede perseguir sus propios intereses sino también el de promover activamente determinados intereses sociales. Para conseguir esos propósitos no resulta ya suficiente las reglas de acción, sino que deben establecerse reglas de fin y directrices, cuyo tratamiento de los intereses es característicamente diferente. La diferencia estriba más bien en que las reglas del fin y sobre todo las directrices no delimitan ex ante la articulación de los intereses en conflicto, ni tampoco en el caso de las directrices, de las finalidades al menos relativamente incompatibles, sino que exigen en cada caso una ponderación de intereses que desemboque en una determinación del peso relativo de cada uno de ellos.
. Finalmente los ordenamientos jurídicos imponen restricciones a la persecución de intereses por parte de diversos sujetos sociales mediante la Asunción de valores que se consideran como razones categóricas frente a cualesquiera intereses, de ahí que como se ha dicho- las normas que recogen tales valores- los principios en sentido estricto, prevalecen frente a las directrices y juegan un papel predominantemente negativo; los principios en sentido estricto no tratan de ordenar la concurrencia de intereses ni de promover unos u otros intereses sociales, sino de evitar que la persecución de cualquiera interés pueda dañar dichos valores. De ahí la posibilidad de que se produzcan conflictos que solo cabe resolver tras una ponderación de la que resulte cual es el valor que tiene mayor peso dadas todas las circunstancias del caso.

DIMENSION EXPLICATIVA, JUSTIFICATIVA Y LEGITIMADORA DE LOS PRINCIPIOS.

Cuales son las funciones más importantes que los principios cumplen en el Derecho. El punto de partida en este caso será la distinción entre la dimensión de explicación, de justificación, de legitimación y control, del poder que realizan los principios.

PRINCIPIOS EN LA EXPLICACION DEL DERECHO
Los principios cumplen con esta función explicativa:
. En primer lugar por su capacidad para sintetizar una gran cantidad de información: la referencia a unos pocos principios nos permite entender como funciona una institución jurídica en el conjunto del ordenamiento jurídico y en relación con el sistema social.
. En segundo lugar los principios nos permiten entender el derecho, no como un simple conjunto de pautas, sino como un conjunto ordenado, esto es como un conjunto dotado de sentido.

Esta doble capacidad de los principios para presentar de una manera breve y ordenada un sector o todo del ordenamiento jurídico no es ni más ni menos lo que suele llamarse la sistematización del derecho.

LOS PRINCIPIOS EN EL RAZONAMIENTO JURIDICO.

Los principios son menos que las reglas en estos dos sentidos.
. Por un lado no presentan las ventajas de las reglas, pues no permiten ahorrar tiempo a la hora de decidir un curso de acción, pues si una regla es aceptada y ella es aplicable al caso que nos ocupa, entonces se evita tener que entrar en un proceso de ponderación. La regla opera por tanto como un elemento que reduce la complejidad de los procesos de argumentación.
. Por otro lado los principios en cuanto a premisas a utilizar en los argumentos prácticos, tienen menos fuerza, son menos concluyentes que las reglas.

Pero los principios son también más que las reglas y en otros dos sentidos:
· Por un lado por que al estar enunciados en términos mas generales, entran también en juego en un mayor numero de situaciones; estos es del mismo modo que tienen un mayor poder explicativo que las reglas, tienen también un mayor alcance justificativo .
· Por otro lado la menor fuerza de los principios en cuanto premisas del ordenamiento práctico va aparejada a una mayor fuerza expansiva.

Conviene analizar si estas distinciones son también relevantes desde el punto de vista del razonamiento jurídico:

En primer lugar parece que tiene que haber una diferencia entre principios primarios y secundarios, en la medida que se entienda como referida a la utilización de los principios por parte de la gente en general o por parte de los órganos jurisdiccionales; para los primeros los principios no constituyen generalmente mas que guías para la acción. Mientras que para los órganos jurisdiccionales (y para los abogados y dogmáticos) los principios- como el resto de las pautas del ordenamiento jurídico, deben servirles no solamente para resolver el problema de que hacer, sino también el como justificar lo que se ha hecho o se va hacer, esto es la toma de decisiones jurídicas.-

Se puede resumir diciendo que el derecho constituye, para lo órganos jurisdiccionales, un sistema excluyente en un doble nivel y en un doble sentido.
· En un primer sentido y en un primer nivel, por cuanto impone a tales órganos jurisdiccionales el deber de componer un balance de razones integrado únicamente por las constituidas por las pautas jurídicas.
· En segundo sentido y en segundo nivel, por cuanto que tal balance de razones, remite no en todos los casos, pero si en la mayoría a adoptar como base de la resolución un regla jurídica esto es una razón perentoria. [10]

Finalmente en lo que concierne a la distinción entre principios explícitos e implícitos, no cabe duda de que los segundos suponen una mayor complejidad que los primeros.

PRINCIPIOS, CONTROL Y LEGITIMACION DEL PODER.
El problema que planteamos es como inciden los principios jurídicos en el uso, la legitimación y el control del poder, aquí nos interesa como se utiliza el poder para realizar ciertos objetivos sociales (para configurar las condiciones de vida de la sociedad) y con su legitimación y control.-
La primera de estas funciones se conecta con el estado contemporáneo- del Estado de bienestar- que genera un derecho que no se conforma ya con desempeñar las clásicas funciones de represión y garantía, sino que pretende operar también como una técnica de ingeniería social. Por eso los principios jurídicos, sobre todo los en sentido estricto, encuentran una formulación, cada vez más explicita, en las declaraciones de derechos recogidas en las constituciones.
El eje de la consideración como legitimo del ejercicio de los poderes públicos, residen hoy en que estos sean capaces de perseguir – y de lograr- objetivos sociales, sin vulnerar derechos fundamentales de los individuos. El logro de este difícil equilibrio, que viene a ser el principio regulativo del jurista contemporáneo, dependerá, en buena medida de que se desarrolle una teoría y una practica adecuada de los principios jurídicos.

BIBLIOGRAFIA CITADA
1.- Ronald Dworkin, “Los derechos en serio”, Editorial Barcelona S.A. 1995.
2.- Manuel Atienza, Juan Ruiz Manero- “Las Piezas del Derecho” Editorial Ariel S.A. 1996.
3.- Carlos Alchourron, Eugenio Bulygin- “Introducción a la Metodología de las Ciencias Juridicas y Sociales”, Editorial Astrea. 1993.
4.- Carlos Alchourron, Eugenio Bulygin- “ Normative y Systems”, Editorial Astrea. 1974.
5.- Raz. J. “El Problema acerca de la Naturaleza del Derecho”, Oxford University Press 1995.
6.- Robert Alexy “Teoría de los Derechos Fundamentales”, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales Madrid, 2002.7.- HART, H.L.A. “El Concepto del Derecho”, Oxford University Press 1961.
[1] Manuel Atienza, Juan Ruiz Manero- “Las Piezas del Derecho” Editorial Ariel S.A. 1996.
[2] Carlos Alchourron, Eugenio Bulygin- “Introducción a la Metodología de las Ciencias Jurídicas y Sociales”, Editorial Astrea. 1993.
[3] Carlos Alchourron, Eugenio Bulygin- “ Normative y Systems”, Editorial Astrea. 1974.
[4] Raz. J. “El Problema acerca de la Naturaleza del Derecho”, Oxford University Press 1995.
[5] Robert Alexy “Teoría de los Derechos Fundamentales”, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales Madrid, 2002.
[6] Raz. J. “El Problema acerca de la Naturaleza del Derecho”, Oxford University Press 1995.
[7] Manuel Atienza, Juan Ruiz Manero- “Las Piezas del Derecho” Editorial Ariel S.A. 1996
[8] HART, H.L.A. “El Concepto del Derecho”, Oxford University Press 1961..
[9] Manuel Atienza, Juan Ruiz Manero- “Las Piezas del Derecho” Editorial Ariel S.A. 1996.
[10] Manuel Atienza, Juan Ruiz Manero- “Las Piezas del Derecho” Editorial Ariel S.A. 1996

"Escribiendo Derecho" brinda agradecimiento al Dr. David Luis Sotomayor Saavedra, por hacernos llegar el presente artículo para su publicación.

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