lunes, 26 de mayo de 2008

JUSTICIA CIEGA: CRÓNICA DE UNA LEY QUE AMPARA EL ABUSO



POR: JAVIER E. CALDERÓN BELTRÁN
ABOGADO


La ley
Artículo modificado por el Artículo 1 de la Ley N° 28704, publicada el 05 abril 2006,cuyo texto es el siguiente:

Código Penal: "Artículo 173.- Violación sexual de menor de edad
El que tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, con un menor de edad, será reprimido con las siguientes penas privativas de libertad:
1. Si la víctima tiene menos de diez años de edad, la pena será de cadena perpetua.
2. Si la víctima tiene entre diez años de edad, y menos de catorce, la pena será no menor de treinta años, ni mayor de treinta y cinco.
3. Si la víctima tiene entre catorce años de edad y menos de dieciocho, la pena será no menor de veinticinco ni mayor de treinta años.
Si el agente tuviere cualquier posición, cargo o vínculo familiar que le dé particular autoridad sobre la víctima o le impulse a depositar en él su confianza, la pena para los sucesos previstos en los incisos 2 y 3, será de cadena perpetua.
De conformidad con el Artículo 2 de la Ley N° 28704, publicada el 05 abril 2006, no procede el indulto, ni la conmutación de pena ni el derecho de gracia a los sentenciados por los delitos previstos en el presente Artículo.
De conformidad con el Artículo 3 de la Ley N° 28704, publicada el 05 abril 2006, los beneficios penitenciarios de redención de la pena por el trabajo y la educación, semi-libertad y liberación condicional no son aplicables a los sentenciados por el delito previsto en el presente Artículo.

El Caso
Alfonso es un joven alegre, buen hijo, buen compañero y buen estudiante; amante de las ciencias físicas y matemáticas en las que siempre destacó; en su proyecto de vida está el convertirse en un exitoso Ingeniero; él acaba de cumplir 18 años de edad, su personalidad muestra a una persona en tránsito entre el final de la adolescencia y la joven adultez. En una fiesta Alfonso conoce a Alicia de 16 años de edad, una joven inmadura enmarcada dentro del final de la adolescencia, pronto ambos jóvenes comienzan a frecuentarse y establecen una relación amorosa, en más de una ocasión, Alfonso mantiene relaciones sexuales con su enamorada Alicia, jamás la forzó, ni obligó, jamás hubo violencia, fuerza física, ni coacción. Simplemente, ambos jóvenes se entregaron a sus pasiones y fueron partícipes de estos actos. En cierta ocasión estando en la casa de Alicia y sin presagiar que los padres de la misma estaban por volver, los jóvenes enamorados se dejaron llevar por el frenesí de sus pasiones, siendo sorprendidos por el padre de la adolescente, quien escandalizado, se dirige a la estación policial y denuncia a Alfonso, luego de realizarse la investigación, el Fiscal formaliza denuncia penal en contra de Alfonso por el delito contra la Libertad Sexual en agravio de Alicia y se apertura proceso. En sus manifestaciones a nivel policial, en el periodo de Instrucción y en el Juicio Oral, ambos jóvenes reconocen haber mantenido relaciones sexuales mediando mutuo consentimiento, ambos manifiestan su deseo de contraer futuro matrimonio y ambos manifiestan quererse; a pesar de esto, estando en esta clase de delitos protegida únicamente la indemnidad o intangibilidad sexual de la víctima, a la in extremis legalista Sala Penal que vio el caso, no le quedo otra alternativa que sentenciar a Alfonso a una condena de 25 años de pena privativa de la Libertad y sin goce alguno de beneficios penitenciarios. Una dura y desproporcional condena ha terminado con el proyecto de vida del joven Alfonso. Así como el caso de Alfonso, muchos jóvenes peruanos fueron sentenciados a duras condenas de cárcel no menores de 25 años, debido a la drástica y algunas veces desproporcional ley 28740, ley que modificó diversos artículos de nuestro Código Penal.

Los Abusos generados por la ley
Con la entrada en vigencia de la ley 28740, el consentimiento de la víctima titular del bien jurídico protegido, que en el pasado era una causa eximente de responsabilidad, quedó simplemente aniquilado, inválido, descartado, debido a la idea de falta de capacidad del menor para comprender los sentidos del acto sexual. La Libertad fue reemplazada por la indemnidad sexual de la víctima, sendas condenas de pena privativa de la Libertad se han venido dando, en el pensamiento de que el consentimiento resulta irrelevante.

Como decía Sergio Mattos, la reforma legislativa que puso en vigencia a esta cuestionada ley, ha respondido más a un clamor popular del que ha sido partícipe el Legislador que al resultado de un serio análisis político-criminal. Se trató de corregir el error, cuando Alejandro Rebaza Martell presentó el Proyecto de Ley Nro. 10055/2006-CR, en esa época con acierto Raúl Castro dijo: "Con la anterior ley (ley 28740, todavía en vigencia), si una pareja de jóvenes tiene una relación sexual consentida y el padre de alguno denuncia violación, el acusado puede ser condenado a 25 años de prisión. Tal como está la ley, la mitad de los jóvenes del Perú podrían ser condenados". El Diario la República recogió en ese entonces opiniones a favor y contra de la modificación, Manuela Ramos por ejemplo, respalda la aprobación de la ley pues estima que la libertad sexual de los adolescentes a partir de los 14 años responde a la realidad del Perú, en donde hay una iniciación sexual temprana y no necesariamente vinculada a la violencia sexual. Razón no le faltó, no cerremos los ojos, ni queramos tapar el sol con un dedo, en la actualidad más del 50% de adolescentes inician su vida sexual a los catorce años. En contra voces como las de la Congresista Rosa Venegas, expresaron: "Solo en el 2005 el Ministerio Público cifró 25 mil abusos sexuales a menores. Yo me pregunto si es comparable la madurez de una niña, con la de un hombre de 20 o 30 años. Engañar es fácil y asumir la responsabilidad es difícil"; habría que preguntarle a la Señora Venegas, ¿Cuántos de esos 25 mil casos se dieron mediante el uso de la violencia? y ¿Cuantos de esos 25 mil casos se dieron mediando el consentimiento de la víctima?, asimismo habría que preguntarle el motivo por el cual olvidó mencionar a los jóvenes entre 18 y 19 años, que por su mayoría de edad no se encuentran exentos de responsabilidad y que psicológicamente son tan inmaduros, como sus víctimas, ya que en esta edad se da una etapa de transición en el que la persona pasa de la adolescencia a la temprana adultez. A pesar de las buenas intenciones por corregir los errores que presentaba la discutida norma, nuestro Presidente Alan García la observó, quedando hasta el día de hoy, en suspenso su promulgación.

La violación es ciertamente un acto execrable, abominable, depravado, que merece drásticas sanciones de pena privativa de la libertad, para aquel que fuerza, coacciona, ultraja o se aprovecha del estado de indefensión de su víctima, sea esta última menor o mayor de edad. Tampoco puede desconocerse, ni mucho menos desmerecerse a la indemnidad o intangibilidad sexual como bien jurídico protegido tratándose de menores, como sabemos la intangibilidad sexual del menor es la protección de su libre y normal desarrollo sexual ante todo ataque, en estricta salvaguarda de su integridad física y psíquica, teniendo presente que dichos ataques pueden ser perjudiciales para el normal desarrollo sexual de aquellos que no han logrado la madurez suficiente. Sin embargo, concordando con la idea de gran parte de juristas y hoy también de gran parte de magistrados, creemos que es acertado decir que en nombre de la indemnidad sexual, no se pueden declarar punible, ni dar la espalda al principio de proporcionalidad concreta de la pena, cuando haya mediado consentimiento y siempre y cuando que la edad de la víctima fluctué entre los 14 y los 18 años, a estas personas debe de reconocérseles su Libertad Sexual.

La legislación comparada, en forma casi unánime, ha establecido topes de edad para proteger la intangibilidad sexual del menor, que varían según los países entre los 12, 13 y 14 años, según la realidad de cada país, allí están los códigos penales de Chile, Colombia, España, Argentina. Todos reconocen que a partir de cierta edad, el ser humano posee Libertad Sexual, en el Perú en cambio, dando la espalda a nuestra propia realidad, hemos modificado este precepto y descaminadamente hemos extendido la indemnidad sexual hasta el límite de la mayoría de edad. Señores, la ley debe ir de la mano con la realidad, por lo tanto no deben establecerse normas separadas de esta última, en este caso in comento, es evidente, que el legislador le ha dado la espalda a la realidad, la modificación del cuestionado inciso 3 del artículo 173 del Código Penal se hace urgente, el proyecto de ley de Rebaza Martell es perfectamente viable y debió ser puesto en marcha.

Hacia el Cambio

Muchos Tribunales in extremis legalistas, simples aplicadores de la ley, apartándose de la proporcionalidad equitativa, adecuada y concreta en base a los hechos que debe poseer una condena, impusieron sendas penas privativas de la libertad, entre 25 y 30 años, a jóvenes de edades que oscilaban entre los 18 y los 21 años, a pesar de que se probó la existencia de consentimiento por parte de la víctima mayor de 14 años de edad y de que fueron testigos palpables del abuso de la ley, frustrando tajantemente al proyecto de vida de dichos jóvenes.

Pero también existieron tribunales respetuosos del principio mencionado en el párrafo anterior, que no permitieron la concretización del abuso de la ley y apreciando el caso del cual eran parte, declararon inaplicable al artículo 173 inciso 3 del Código Penal, allí esta el ejemplo de la Segunda Sala Penal de Arequipa, en el expediente Nro. 2006-2156, que declara inaplicable a dicho cuerpo normativo por colisionar con los artículos 2 inciso 1, 2 inciso 24 apartado a) y 2 inciso 24 apartado d) de la Consitución Política del Perú, es decir, por colisionar con el derecho a la libertad.

Finalmente, la medida más importante tomada para frenar los abusos de la cuestionada ley, provino de Las Salas Penales Permanente y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia de la República, que contando con la autorización del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, adoptó el Pleno Jurisdiccional N° 7-2007/CJ-116, publicado en el Diario Oficial “El Peruano” el martes 25 de marzo del 2008.

Transcribiremos en forma ilustrativa, el íntegro de dicho Pleno Jurisdiccional:

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
PLENO JURISDICCIONAL DE LAS SALAS PENALES PERMANENTE Y TRANSITORIAS ACUERDO PLENARIO N° 7-2007/CJ-116

Publicado en el Diario Oficial “El Peruano”el martes 25 de marzo de 2008 Concordancia Jurisprudencial Art. 116° TUO LOPJ
ASUNTO: Violación Sexual: alcance interpretativo del artículo 173°.3 CP, modificado por la Ley número 28704 para la determinación judicial de la pena

Lima, dieciséis de noviembre de dos mil siete.-

Los Vocales de lo Penal, integrantes de las Salas Penales Permanente y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia de la República, reunidas en Pleno Jurisprudencial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo veintidós del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, han pronunciado el siguiente:

ACUERDO PLENARIO
I. ANTECEDENTES.


1. Las Salas Penales Permanente y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia de la República, con la autorización del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, acordaron realizar un Pleno Jurisdiccional de los Vocales de lo Penal, a fin de dar cumplimiento a lo dispuesto por los artículos 22° y 116°del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
2. Para estos efectos, con carácter preparatorio, se delimitó el ámbito de las Ejecutorias Supremas que correspondían analizar y se aprobó revisar las decisiones dictadas en 2006. A continuación, el Equipo de Trabajo designado al efecto, bajo la coordinación del señor San Martín Castro, presentó a cada Sala un conjunto de Ejecutorias que podían cumplir ese cometido. Las Salas Permanente y Transitorias, en sesiones preliminares, individual y en conjunto, resolvieron presentar al Pleno las Ejecutorias que estimaron procedentes, y que constan las carpetas de discusión y materiales que se distribuyeron a cada uno de los señores Vocales Supremos de lo Penal.
3. En el presente caso, el Pleno decidió tomar como referencia las Ejecutorias Supremas en las que la aplicación del inciso 3) del artículo 173° del Código Penal recaía sobre imputados mayores de 18 años y menores de 21 años de edad, a quienes se les impuso penas privativas de libertad no menores de 25 años.
4. En tal virtud, se resolvió invocar el artículo 116° del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial que, en esencia, faculta a las Salas Especializadas del Poder Judicial dictar Acuerdos Plenarios con la finalidad de concordar jurisprudencia de su especialidad. Dada la complejidad y especiales características del tema abordado, que rebasa los aspectos tratados en las Ejecutorias Supremas analizadas, se decidió redactar un Acuerdo Plenario incorporando los fundamentos jurídicos correspondientes necesarios para configurar una doctrina legal y disponer su carácter de precedente vinculante.
5. La deliberación y votación se realizó el día de la fecha. Como resultado del debate y en virtud de la votación efectuada, por unanimidad, se emitió el presente Acuerdo Plenario. Se designó como ponentes a los señores VillaStein, Prado Saldarriaga y Lecaros Cornejo, quienes expresan el parecer delPleno.

II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS.

6. El artículo 22°, párrafo segundo, del Código Penal excluye el efecto atenuante que dicha norma establece en su párrafo inicial, para “…el agente que haya incurrido en delito de violación de la libertad sexual, tráfico ilícito de drogas, terrorismo, terrorismo agravado, atentado contra la seguridad nacional y traición a la Patria u otro delito sancionado con pena privativa de libertad no menor de veinticinco años o cadena perpetua”.
7. Por otro lado, el artículo 173°, inciso 3), del Código Penal incorpora una prohibición y una penalidad excesivas en relación con otros delitos similares. Es así, por ejemplo, que el delito de abuso deshonesto o actos contra el pudor de menores, tipificado en el artículo 176° A del citado Código considera atípica la realización de tales actos si hay consentimiento y el sujeto pasivo tiene catorce o más años de edad. De igual manera, el artículo 179° A del texto punitivo sólo reprime con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años, al que“…mediante una prestación económica o ventaja de cualquier naturaleza, tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías con una persona de catorce y menor de dieciocho años”. Finalmente, el artículo 175° del aludido Código sanciona con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años, a quien “…mediante engaño tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o introduce objetos o partes del cuero por alguna de las dos primeras vías, a una persona decatorce años y menos de dieciocho años”.
8. Al respecto, se tiene presente, como reconoce la doctrina y la jurisprudencia nacionales, el principio de proporcionalidad o de prohibición de o en exceso, incorporado positivamente en el artículo VIII del Título Preliminar del Código Penal, en cuya virtud: “...la pena debe ser adecuada al daño ocasionado al agente, según el grado de culpabilidad y el perjuicio socialmente ocasionado” (FELIPE VILLAVICENCIO TERREROS: Derecho Penal – Parte General, Editorial Grijley, Lima, dos mil seis, páginas ciento quince y ciento dieciséis). Por consiguiente, es función del órgano jurisdiccional ejercitar y desarrollar con mayor énfasis la proporcionalidad concreta de la pena, cuando la proporcionalidad abstracta de la misma no ha sido respetada por el legislador, dentro de las posibilidades que permite el ordenamiento jurídico en su conjunto y, en especial, de los principios y
valores que lo informan. En consecuencia, desde la perspectiva sustancial del principio de proporcionalidad, es necesario adecuar la cantidad y la calidad de la pena al daño causado a la víctima, al perjuicio que con el delito de inflige a la sociedad y al grado de culpabilidad, así como al costo social del delito [entendido en su relación con sus consecuencias sociales y para el imputado –influencia en su mundo personal, familiar y social-] (ÁLVARO PÉREZ PINZÓN: Introducción al Derecho Penal, Editorial Universidad Externado de Colombia, Bogotá, dos mil cinco, páginas ciento nueve y ciento doce).
9. A la luz de los antecedentes normativos y jurisprudencia evaluados se ha demostrado que el tratamiento penal que establece el artículo 173°, inciso 3), del Código Penal –incluso si se tiene en cuenta delitos de una indudable mayor contenido de injusto, tales como los delitos contra la vida- es abiertamente desproporcionado en su escala punitiva abstracta. Por consiguiente, deben explorarse y desarrollarse propuestas jurisprudenciales que permitan alcanzar desde la determinación judicial de la pena una proporcionalidad concreta, adecuada y equitativa, en base a las circunstancias particulares del caso y a las condiciones especiales de los sujetos del delito.
10. En este contexto es pertinente sostener que si el legislador reprime con penas privativas de libertad no mayores de seis años las relaciones sexuales que mantiene el agente con el sujeto pasivo cuando media para ello engaño, contraprestación económica o ventaja de cualquier naturaleza, el órgano jurisdiccional no debe tratar con mayor severidad –por lo contradictorio e implicante que ello significaría desde las propias normas penales vigentes- a quien realiza prácticas sexuales con una persona mayor de catorce años y menor de dieciocho años de edad que preste su pleno consentimiento para dicha relación sin que medie ninguna presión o vicio de conciencia.
11. Ahora bien, para una mejor determinación y justificación del tratamiento penal privilegiado del agente, en los términos anteriormente señalados, el órgano jurisdiccional debe considerar también la concurrencia en el caso sub judice, y según sus propias particularidades, de factores complementarios de atenuación como los siguientes:
a) Que la diferencia etarea entre los sujetos activo y pasivo no sea excesiva.
b) Que exista entre los sujetos activo y pasivo un vínculo sentimental carente de impedimentos o tolerado socialmente.
c) Que las costumbres y percepción cultural de los sujetos postule la realización de prácticas sexuales o de convivencia a temprana edad.
d) La admisión o aceptación voluntaria en la causa por el sujeto activo de las prácticas sexuales realizadas.
12. Desde esta perspectiva, deberá atenuarse la pena, en los casos del artículo 173°, inciso 3), del Código Penal hasta los límites considerados para los delitos tipificados en los artículos 175° y 179° A del Código acotado que tratan de conductas semejantes, en las que incluso –como se ha indicado median el engaño y la prestación económica como determinantes de la práctica sexual antijurídica. Por otro lado, si se asume, como corresponde, la plena vigencia de los artículos 44°, 46° y 241° del Código Civil que afirman la plena capacidad de las personas mayores de dieciocho años, que las personas mayores de dieciséis años tienen una incapacidad relativa, que la prohibición absoluta está radicada en las mujeres menores de catorce años, y que pasada esa edad esa incapacidad cesa por matrimonio, entonces, cuando la relación sexual es voluntaria y el agraviado tiene entre dieciséis y dieciocho años de edad, es aplicable el artículo 20°, inciso 10), del Código Penal –que regula la institución del consentimiento- puesto que con arreglo a lo precedentemente expuesto tiene libre disposición de su libertad sexual, al punto que la ley civil autoriza que pueda casarse. Pero si la relación sexual es voluntaria y el agraviado tiene entre catorce y dieciséis años de edad, como se ha dejado sentado y conforme a las pautas ya señaladas, se aplicará una pena acorde con lo previsto en los artículos 175° y 179° A del Código Penal. Es claro, por lo demás, que cuando el acceso carnal con una persona entre catorce y dieciocho años de edad no es voluntario, y se hace con violencia o amenaza, aprovechando el estado de inconsciencia de la víctima o cuando esta última es incapaz, es de aplicación en toda su extensión punitiva el artículo 173°, inciso 3), del Código Penal.

III. DECISIÓN.

13. En atención a lo expuesto, las Salas Penales Permanente y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia de la República, reunidas en Pleno Jurisdiccional, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116° del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial; por unanimidad:

ACORDARON:

14. ESTABLECER como doctrina legal, conforme a los fundamentos jurídicos nueve al doce, los criterios para el alcance interpretativo del inciso 3) del artículo 173° del Código Penal, modificado por la Ley número 28704 en cuanto a la determinación judicial de la pena. A estos efectos, los Jueces y Salas Penales deberán tener en cuenta, obligatoriamente, los criterios indicados en dichos párrafos.
15. PRECISAR que el principio jurisprudencial que contiene la doctrina legal antes mencionada debe ser invocado por los Magistrados de todas las instancias judiciales, sin perjuicio de la excepción que estipula el segundo párrafo del artículo 22° del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
16. PUBLICAR el presente Acuerdo Plenario en el Diario Oficial “El Peruano”. Hágase saber.

SS.
SALAS GAMBOA
SIVINA HURTADO
SAN MARTÍN CASTRO
VILLA STEIN
PRADO SALDARRIAGA
RODRÍGUEZ TINEO
LECAROS CORNEJO
VALDEZ ROCA
MOLINA ORDOÑEZ
PRÍNCIPE TRUJILLO
SANTOS PEÑA
CALDERÓN CASTILLO
ROJAS MARAVÍ
URBINA GANVINI

2 comentarios:

  1. MANTUVE UNA RELACION SENTIMENTAL CON UNA MENOR DE EDAD DE 16 AÑOS HASTA LOS 18,NOS ENAMORAMOS AL PUNTO DE CASARNOS, YO EN ESE TIEMPO TENIA 27AÑOS, CUANDO ELLA TENIA 16, NOS QUISIMOS MUCHO, SU MADRE LO SABIA PERO NO LE AGRADABA LA RELACION ENTRE LOS DOS, YO HE TRABAJADO TODO EL TIEMPO Y NO TENGO NINGUN VICIO NI PROBLEMAS CON LA LEY.HE LABORADO DURANTE AÑOS EN ALGUNAS EMPRESAS DE SEGURIDAD PRIVADA, CUIDANDO FABRICAS Y MINAS EN PROVINCIAS,NUNCA EN LUGARES PUBLICOS, TODO ESE TIEMPO DE RELACION CON ELLA, 2 AÑOS,NUNCA FUE UNA RELACION DE TODOS LOS DIAS, YA QUE MI TRABAJO LO REALIZABA EN PROVINCIAS Y CADA 2 A 3 MESES LLEGABA A MI HOGAR POR 8 A 10 DIAS A REPOSAR, Y EN ESE TIEMPO LO VEIA PERO NO TODO LOS DIAS. DESCUBRI LUEGO QUE EN ESTE AÑO ELLA ME ENGAÑABA CON OTRO TIPO IGUAL MAYOR DE EDAD, IGUAL TERMINE LA RELACION PERO ELLA INSISTIA HASTA EL PUNTO DE DENUNCIARME SI NO VOLVIA CON ELLA. AL PASA 10 DIAS DESCUBRI QUE ME HABIA DENUNCIADO DE LA PEOR Y HORRIBLE FORMA. MEDE TUVIERONY LUEGO FUI A UN PENAL,LUEGO ELLA FUE ASU PREVENTIVAY DESMINTIO EL 90 POR CIENTO DE SU DECLARACION EN LA COMISARIA. MI ABOGADO NO HIZO MUCHO Y TUVE QUE CONTRATAR A OTRO ABOGADO Y PIDIOLA VARIACION, Y SALI POR COMPARESENCIA RESTINGIDA. EL ASUNTO ESQUE NECESITOUN BUEN ABOGADO PARA MI DEFENSA YA QUE EL ULTIMO NO LE TENGO CONFIANZA POR LO ULTIMO QUE DESCUBRI. AHORA NOSE QUE HACER, NECESITO ASESORIA

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