viernes, 12 de junio de 2009

CONSENTIMIENTO INFORMADO EN EL DERECHO MEDICO

CONSENTIMIENTO INFORMADO EN EL DERECHO MEDICO

Sumario: 1.- Consideraciones Generales del Consentimiento y del derecho a ser informado. 2.- Consentimiento informado 3.- Límites al Consentimiento informado. 4.- Excepciones al Consentimiento informado. 5.- Deberes del medico relacionados con el consentimiento informado. 6.- Efecto Jurídico del Consentimiento informado. 7.- El tratamiento en casos en que el paciente se niegue a recibir tratamiento medico pese a estar informado. 8.- El consentimiento informado en nuestra legislación. 9.- Conclusiones.

1.- CONSIDERACIONES GENERALES DEL CONSENTIMIENTO Y DEL DERECHO DE SER INFORMADO

EL CONSENTIMIENTO
Es un concepto jurídico que hace referencia a la existencia de un acuerdo entre dos o varias personas para aceptar derechos y obligaciones. Su principal marco de actuación es el derecho civil y, en especial, el derecho de obligaciones y de contratos en dónde el consentimiento juega un papel fundamental en el marco de la autonomía de la voluntad. Por ello tendremos presente que “La relación medico paciente tiene como elemento esencial el cuidado de la salud y se presente como una relación de prestación de servicios por la que el profesional de la salud atiende a quien se lo solicita celebrándose expresamente un contrato de asistencia médica.”[1]

INCAPACIDAD PARA CONSENTIR

Quienes tienen plena capacidad de ejercicio
Tienen plena capacidad de ejercicio de sus derechos civiles las personas que hayan cumplido dieciocho años de edad.

Quienes tienen Incapacidad absoluta
Son absolutamente incapaces:
1.- Los menores de dieciséis años, salvo para aquellos actos determinados por la ley.
2.- Los que por cualquier causa se encuentren privados de discernimiento.
3.- Los sordomudos, los ciego sordos y los ciegomudos que no pueden expresar su voluntad de manera indubitable.

Quienes tienen Incapacidad relativa
Son relativamente incapaces:
1.- Los mayores de dieciséis y menores de dieciocho años de edad.
2.- Los retardados mentales.
3.- Los que adolecen de deterioro mental que les impide expresar su libre voluntad.
4.- Los pródigos.
5.- Los que incurren en mala gestión.
6.- Los ebrios habituales.
7.- Los toxicomanos.
8.- Los que sufren pena que lleva anexa la interdicción civil.

De lo expuesto líneas arriba se infiere que los que no tienen capacidad para consentir son los incapaces relativos.
EL DERECHO A SER INFORMADO
En el campo médico es sumamente importante dado que en base a la información que se le brinde el interesado decidirá si recurre o no al servicio ofrecido, el deber a ser informado esta ligado con el deber de informar que tiene el servidor de la salud siendo este último el compromiso de dar a conocer en FORMA OPORTUNA, ADECUADA, APROXIMATIVA Y LEAL las implicancias del acto médico.
De lo expuesto se puede inferir que el titular del derecho a la información es el paciente (sea informando al mismo paciente de estar este en capacidad de discernir o poniendo en conocimiento de su representante).
En el deber de informar que tienen los médicos se deberá tener presente que se analizará la necesidad, urgencia, peligrosidad, novedad y gravedad de la información, agregando a ello que el médico informará de acuerdo al tipo de enfermedad, el nivel cultural del paciente, edad, etc., todo ello dirigido a apreciar la validez del consentimiento, dado que el consentimiento informado debe reposar sobre una información compresible, por lo que el lenguaje a utilizar deberá acomodarse al entorno cultural del paciente debiendo de ser términos comprensibles y suficientes, siendo orientada la información a que el paciente conozca su estado de salud y comprenda el tratamiento que ha de seguírsele.

2.- EL CONSENTIMIENTO INFORMADO

Es la anuencia libre, voluntaria y conscientemente manifestada por un paciente, en el pleno uso de sus facultades, después de recibir la información adecuada, a efectos de que de lleve a cabo en el una actuación médica en el tratamiento de su salud.[2]

Para Julio Cesar Galan Cortez, el consentimiento informado es un presupuesto y elemento integrante de la LEX ARTIS (Criterio clave para determinar la existencia o no de responsabilidad médica detal modo que en el centro argumental y probatorio de los juicios de responsabilidad médica se ubica la cuestión si hubo cumplimiento o apartamiento de ella[3].) Constituye, por consiguiente una exigencia de la lex artis para llevar a efecto la actividad médico – quirúrgica curativa,[4] por tanto su incumplimiento puede generar responsabilidad.
En medicina, el consentimiento informado es el procedimiento médico formal cuyo objetivo es aplicar el principio de autonomía del paciente. Debe reunir al menos tres requisitos que son:
* Voluntariedad: Los sujetos deben decidir libremente someterse a un tratamiento o estudio sin que haya persuasión, manipulación ni coerción
* Información: Debe ser comprensible y debe incluir el objetivo del tratamiento o del estudio, su procedimiento, los beneficios y riesgos potenciales y la posibilidad de rechazar el tratamiento o estudio una vez iniciado en cualquier momento, sin que ello le pueda perjudicar en otros tratamientos.
* Comprensión: Es la capacidad de comprender que tiene el paciente que recibe la información.
* Tiempo: El consentimiento del paciente debe presentarse antes del acto médico que se pretende llevar a efecto debiendo subsistir a lo largo de tratamiento

3.- LÍMITES DEL CONSENTIMIENTO INFORMADO.
* Primero se deberá tener presente que el consentimiento se entenderá hasta donde hay sido informado, dependiendo de su decisión la licitud o ilicitud de la intervención médica, agregando a ello que el paciente puede revocar libremente por escrito su consentimiento en cualquier momento.
* El paciente tiene derecho a no ser informado si así lo expresa previamente.
* En caso de riesgo para la salud publica, se admite la ausencia del consentimiento informado para el internamiento, cuarentena u hospitalización del paciente. Muchos autores cuestionan que en este caso de admita la ausencia de consentimiento dado que el paciente tiene el derecho de saber el tratamiento que se le va a seguir.
* En caso de riesgo inmediato grave para la integridad física o psíquica del paciente, el consentimiento puede obviarse.
* En caso de pacientes menores de edad o de incapacidad del paciente legalmente reconocida, física o mental, se admite que el consentimiento informado sea pedido a su representante legal, que será generalmente el familiar más próximo. En caso de riesgo grave para la salud pública o la vida del paciente el consentimiento del representante legal sólo se tendrá en cuenta.

4.- EXCEPCIONES AL CONSENTIMIENTO INFORMADO
* El consentimiento informado es ineficaz cuando significa autorización para realizar cualquier acto prohibido por ley como por ejemplo aborto, eutanasia, suicidio asistido.
* También se tendrá presente que no puede primar el interés individual sobre el interés social, como por ejemplo vacunas obligatorias.
* En caso de emergencia no se requiere consentimiento previo, por tanto el médico actuara lícitamente amparado por su estado de necesidad. A tenor de lo expuesto en el artículo 10.6c de la LGS y el artículo 8 del Convenio sobre Derechos Humanos y Biomedicina, entendemos que el deber de informar, así como la exigencia del consentimiento, ceden sólo en aquéllas situaciones en que la urgencia no permite demoras por poderse ocasionar lesiones irreversibles o existir peligro de fallecimiento.
* En los caso de enfermos con VIH el reglamento de legislación contra el SIDA, indica que se exceptúa de la obligación de obtener el consentimiento para la realización de la prueba de despistaje de VIH en los casos de donantes de sangre.
5.- DEBERES DEL MEDICO RELACIONADOS CON EL CONSENTIMIENTO INFORMADO
Si bien es cierto que desde el punto de vista legal el consentimiento informado constituye el exponente principal del principio de autonomía, debemos analizar también la situación que se plantea según el papel que tengan la información y el consentimiento.
Hay que diferenciar aquellos casos en que el médico aparece como eje de la situación, o si por el contrario el eje de la relación se construye sobre la base de la autonomía del paciente.
En el primero de los casos, el médico como principio ético acorde a su profesión tiene como objetivo el bienestar del paciente. Aquí la información pasa a un segundo cuadro. Lo que importa es el bienestar del paciente a cualquier precio, haya o no consentimiento del mismo. Un ejemplo típico es el de los Testigos de Jehová, en el cual el profesional, pese a la negativa del paciente, realiza igualmente la transfusión para salvarle la vida al paciente.
En el otro supuesto, en la cual se centra al paciente como eje de la decisión, la información pasa a un primer plano, y se utiliza para que el paciente pueda decir en forma consciente y libre los pasos a seguir, respetándose la autonomía de su voluntad.
6.- EFECTO JURIDICO DEL CONSENTIMIENTO INFORMADO
El objeto es el propio tratamiento médico que el paciente debe conocer con anticipación; de lo contrario, los riesgos del acto serán asumidos por el médico, haciendo la atingencia que el resultado de la intervención NO forma parte del objeto del consentimiento
7.- EL TRATAMIENTO EN CASOS EN QUE EL PACIENTE SE NIEGUE A RECIBIR TRATAMIENTO MEDICO PESE A ESTAR INFORMADO.
En la práctica médica se ha visto que el paciente pese a estar informado no preste su consentimiento para el tratamiento médico a seguir en estos supuestos estaremos ante un caso de NEGATIVA INFORMADA, por lo que el médico deberá verificar en el paciente tres puntos esenciales:
1) Madurez Mental: Esto significa que la persona tenga capacidad psicológica para tomar una decisión con discernimiento profundo producto de un adulto.
2) Salud mental: Debe tratarse de una persona que no padezca de patologías psiquiátricas o psicológicas severas que alteren su buen juicio.
3) Seriedad de las razones que se esgrimen para negarse a recibir el tratamiento: Las razones para tal negativa pueden no ser entendidas, pero deben ser respetadas. Pueden existir alternativas seguras y eficientes para tratar y operar sin transfusión de sangre, debe respetarse el derecho del paciente o sus padres o representantes.
Ante estos casos muchos centros hospitalarios a efectos de deslindar responsabilidades han optado con realizar formularios en las que el paciente reconoce que por propia voluntad no se somete al tratamiento médico ello claro esta luego de haberse probado que esta mentalmente sano y haber agotado los medios de convencer al paciente de la toma del tratamiento

8.- EL CONSENTIMIENTO INFORMADO EN NUESTRA LEGISLACIÓN.
Ley General de Salud:

Consentimiento informado y negativa informada:
Artículo 4o.- Ninguna persona puede ser sometida a tratamiento médico o quirúrgico, sin su consentimiento previo o el de la persona llamada legalmente a darlo, si correspondiere o estuviere impedida de hacerlo.
Se exceptúa de este requisito las intervenciones de emergencia.
La negativa a recibir tratamiento médico o quirúrgico exime de responsabilidad al médico tratante y al establecimiento de salud, en su caso.
En caso que los representantes legales de los absolutamente incapaces o de los relativamente incapaces, a que se refieren los numerales 1 al 3 del Artículo 44o del Código Civil, negaren su consentimiento para el tratamiento médico o quirúrgico de las personas a su cargo, el médico tratante o el establecimiento de salud, en su caso, debe comunicarlo a la autoridad judicial competente para dejar expeditas las acciones a que hubiere lugar en salvaguarda de la vida y la salud de los mismos.

El reglamento establece los casos y los requisitos de formalidad que deben observarse para que el consentimiento se considere válidamente emitido.

Derecho de información
Artículo 5o.- Toda persona tiene derecho a ser debida y oportunamente informada por la Autoridad de Salud sobre medidas y prácticas de higiene, dieta adecuada, salud mental, salud reproductiva, enfermedades transmisibles, enfermedades crónico degenerativas, diagnóstico precoz de enfermedades y demás acciones conducentes a la promoción de estilos de vida saludable. Tiene derecho a recibir información sobre los riesgos que ocasiona el tabaquismo, el alcoholismo, la drogadicción, la violencia y los accidentes.

Así mismo, tiene derecho a exigir a la Autoridad de Salud a que se le brinde, sin expresión de causa, información en materia de salud, con arreglo a lo que establece la presente ley.

Artículo 15o.- Toda persona, usuaria de los servicios de salud, tiene derecho:
a) Al respeto de su personalidad, dignidad e intimidad;
b) A exigir la reserva de la información relacionada con el acto médico y su historia clínica, con las excepciones que la ley establece;
c) A no ser sometida, sin su consentimiento, a exploración, tratamiento o exhibición con fines docentes;
d) A no ser objeto de experimentación para la aplicación de medicamentos o tratamientos sin ser debidamente informada sobre la condición experimental de éstos, de los riesgos que corre y sin que medie previamente su consentimiento escrito o el de la persona llamada legalmente a darlo, si correspondiere, o si estuviere impedida de hacerlo;
e) A no ser discriminado en razón de cualquier enfermedad o padecimiento que le afectare;
f) A que se le brinde información veraz, oportuna y completa sobre las características del servicio, las condiciones económicas de la prestación y demás términos y condiciones del servicio;
g) A que se le de en términos comprensibles información completa y continuada sobre su proceso, incluyendo el diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento, así como sobre los riesgos, contraindicaciones, precauciones y advertencias de los medicamentos que se le prescriban y administren;
h) A que se le comunique todo lo necesarios para que pueda dar su consentimiento informado, previo a la aplicación de cualquier procedimiento o tratamiento, así como negarse a éste;
i) A que se le entregue el informe de alta al finalizar su estancia en el establecimiento de salud y, si lo solicita, copia de la epicrisis y de su historia clínica;

Derecho de Reserva:

Artículo 25o.- Toda información relativa al acto médico que se realiza, tiene carácter reservado.
El profesional de la salud, el técnico o el auxiliar que proporciona o divulga, por cualquier medio, información relacionada al acto médico en el que participa o del que tiene conocimiento, incurre en responsabilidad civil o penal, según el caso, sin perjuicio de las sanciones que correspondan en aplicación de los respectivos Códigos de Etica Profesional.
Se exceptúan de la reserva de la información relativa al acto médico en los casos siguientes:
a) Cuando hubiere consentimiento por escrito del paciente;
b) Cuando sea requerida por la autoridad judicial competente;
c) Cuando fuere utilizada con fines académicos o de investigación científica, siempre que la información obtenida de la historia clínica se consigne en forma anónima;
d) Cuando fuere proporcionada a familiares o allegados del paciente con el propósito de beneficiarlo, siempre que éste no lo prohíba expresamente;
e) Cuando versare sobre enfermedades y daños de declaración y notificación obligatorias, siempre que sea proporcionada a la Autoridad de Salud;
f) Cuando fuere proporcionada a la entidad aseguradora o administradora de financiamiento vinculada con la atención prestada al paciente siempre que fuere con fines de reembolso, pago de beneficios, fiscalización o auditoría; y,
g) Cuando fuere necesaria para mantener la continuidad de la atención médica al paciente.

9.- CONCLUSIONES

1.- La información del paciente es una de las obligaciones del cuerpo médico, acto previo al consentimiento.
2.- El médico deberá informar la paciente en términos simples ello a efecto de obtener un consentimiento válido.
3.- El consentimiento informado es requisito indispensable para la realización del acto médico.
4.- El paciente puede negarse a dar su consentimiento para la realización del acto médico, en este caso nos encontraremos ante la negativa informada.
5.- En la Ley General de Salud se encuentra contemplado el derecho a la información y el consentimiento informado.
BIBLIOGRAFIA

Acosta Ramirez Vicente; De la Responsabilidad Civil Médica, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile – 1990

Amoretti Navarro, Mario; la Imputación Objetiva Como teoría del Tipo Objetivo, JUS Jurisprudencia Noviembre 6 , Editorial Grijley Lima – 2007.

Galan Cortez, Julio Cesar en su articulo Responsabilidad Medica y Consentimiento informado

Luis Lorenzetti, Ricardo; Responsabiliad Civil de los Médicos; Editoral Grijley, Lima 2005.

Varsi Rospigliosi, Enrique; Derecho Médico en el Peru; Editorial Glijley, Lima - 2006
Villavicencio T. Felipe, Lecciones de Derecho Penal Parte General, Cultura Cuzco Editores Lima 1999.

Lazo Zambrano, Azucena, en su artículo Responsabilidad Médica publica en la Rev. Med. Hond , 2004,



[1] Varsi Rospigliosi, Enrique; Derecho Médico en el Peru; Editorial Glijley, Lima – 2006 pg. 149.

[2] Varsi Rospigliosi, Enrique; Derecho Médico en el Peru; Editorial Glijley, Lima – 2006 pg. 183-184.

[3] Lazo Zambrano, Azucena, en su artículo Responsabilidad Médica publica en la Rev. Med. Hond , 2004, 72, 105-109.
[4] Galan Cortez, Julio Cesar en su articulo Responsabilidad Medica y Consentimiento informado


Autor:
ANA KARINA BEDOYA MAQUE
ABOGADA

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