domingo, 7 de junio de 2009

LA ADOPCIÓN: A propósito de dos Derechos Fundamentales del Niño.-

POR: JAVIER E. CALDERÓN BELTRÁN
ABOGADO


I.- A MODO DE SUMARIO.-

Siguiendo los parámetros de la Convención Internacional sobre los derechos del niño, nuestro actual Código del Niño y del Adolescente, prevé dentro del libro de Derechos y Libertades del Niño (Entiéndase por niño a toda aquella persona menor de 18 años de edad, de conformidad con la Convención Internacional), a dos derechos fundamentales: el derecho del niño de vivir en una familia y el derecho del niño a la identidad.

El primer derecho nombrado se explica en el hecho que todo niño tiene derecho de vivir, crecer y desarrollarse en el seno de una familia, dándose prioridad a la familia biológica, al establecerse que el niño no podrá ser separado de sus padres, salvo que las circunstancias determinen ello a fin de protegerlos; lo que convierte a la adopción en una alternativa de excepción no sólo para aquellos niños carentes de familia, sino para aquellos niños cuyo interés superior determine que no deban desarrollarse en el seno de su familia de sangre. En la primera parte de este artículo, se analizará los alcances del derecho del niño de preservar sus relaciones familiares y cuando en aras de su interés superior, se debe preferir a la familia adoptiva antes que la familia biológica, al surgir un conflicto entre ellas, por la tenencia del menor.

En la segunda parte del artículo, trataremos sobre un derecho fundamental del niño que ha venido tomando auge por estos tiempos, el derecho a conocer la verdad biológica, que conlleva el derecho a conocer sus orígenes, a descubrir su historia y su identidad de origen; derecho fundamental implícito que se reconoce a todos los seres humanos, adultos y niños. Al respecto consideramos, que si bien por la adopción plena, única figura legal reconocida actualmente por nuestra legislación, se confiere al adoptado una filiación que sustituye a la filiación de origen, es decir que el niño deja de pertenecer a su familia consanguínea, esta de ninguna manera debe convertirse en óbice del derecho y aspiración natural del menor de conocer su génesis, su procedencia y/o sus orígenes biológicos.

II.- EL DERECHO DEL NIÑO A PERMANECER EN SU ENTORNO FAMILIAR.-

La Convención internacional sobre los derechos del niño, el instrumento jurídico más importante en materia de niñez, que superó ampliamente a la desfasada doctrina de la situación irregular, establece en su artículo 7, el derecho del niño a ser cuidado por sus padres, los Estados firmantes de la Convención están obligados a preservar la identidad del niño, el niño tiene derecho de conservar sus relaciones familiares y no ser separado de sus padres, salvo que ello resulte necesario en aras de su interés superior, pero siempre como medida excepcional, puesto que el Estado antes de preferir instituciones como la adopción, debe procurar que el niño permanezca con su familia biológica en la medida de lo posible.
[1]

En efecto, la Convención Internacional ha reconocido a la adopción como una medida excepcional, cuando el niño se halle privado de su entorno familiar o en aras de su superior interés, no le convenga permanecer en el mencionado entorno. Hoy se habla de una concepción social de la adopción en beneficio principal de la niñez abandonada, a través del cual se otorga un medio familiar al menor carente del mismo, a fin de asegurar su desarrollo integral; no esta demás mencionar, que al igual que la mayoría de legislaciones latinoamericanas, en el Perú, la adopción de menores de edad, se encuentra reservada en forma exclusiva para los casos de niñez en estado de abandono, con algunas breves excepciones, previstas en el artículo 128 del Código de los Niños y Adolescentes.

Sin faltarle razón, Cecilia Grosman mencionaba que: "Si bien actualmente existe un mayor reconocimiento y respeto por la parentalidad social, y, consiguientemente, la familia adoptiva no es ya considerada como una “familia de segunda”, conjuntamente con esta ideología se percibe una mayor insistencia en afirmar el derecho a la identidad del niño que implica su derecho legítimo a preservar, si resulta posible, los lazos familiares, su raíz y su historia".
[2]

La institución tutelar de la adopción, resulta ser una medida útil y adecuada para solucionar los problemas de miles de niños carentes de su entorno familiar o de entorno familiar desconocido; pues a través de ella, pueden incorporarse a una familia adoptiva en pos de su desarrollo integral, estableciéndose por ficción de la ley, una relación paterno-filial, en relación de padre-hijo, con persona (Adoptante), con la que no se posee ningún vínculo consanguíneo. No esta demás recordar que en la actualidad en nuestro país únicamente se encuentra reconocida legalmente la adopción plena.
[3]

Sin embargo no en todos los casos, el menor adoptado, carecerá de familia consanguínea o desconocerá el origen de la misma, puesto que también puede ser declarado en estado de abandono, cuando sea entregado por sus propios padres a un establecimiento de asistencia social público o privado para ser promovido en adopción. Estos casos no son poco comunes, pues muchas veces, el niño es entregado en adopción por sus padres, generalmente por su madre, debido a críticas situaciones económicas, o motivos tales como podría ser un hijo no deseado o el hijo nacido producto de un abuso sexual. El artículo 377.5 del Código Civil, establece como requisitos generales de la adopción que: “Que asientan los padres del adoptado si estuviese bajo su patria potestad o bajo su curatela”. Enrique Varsi citando a Cornejo Chávez, explicaba esta situación afirmando, que los padres directa y profundamente son afectados por el hecho de la adopción de allí que deba dar su asentimiento frente a este acto jurídico familiar.
[4]

Surge entonces el siguiente problema: ¿Qué pasaría si después de asentir y entregar al niño para ser promovido en adopción, la madre biológica decide retractarse e impugna la Resolución administrativa de la adopción, amparada en el derecho del niño de conservar sus relaciones familiares? ¿Debe el Juez dar preferencia a la madre biológica o a los padres adoptivos declarados aptos?

Siendo la adopción una institución tutelar de excepción y debiendo preservarse el derecho del niño a conservar sus lazos familiares, su historia y sus raíces; en principio, pareciera que el Juez se debe inclinarse por amparar el pedido de la madre biológica. Pero no en todos los casos, está será la decisión más saludable para el menor; he allí que empieza a tallar el principio más importante que trajo consigo la Convención Internacional, el Interés Superior del Niño. Antes de dar el fallo, el Juzgador deberá indagar, investigar exhaustivamente, si el caso concreto amerita que el niño permanezca junto a su familia biológica, en efecto, apoyado por los equipos técnicos, el Juez deberá conocer la situación real de la familia consanguínea, de la familia adoptiva y fundamentalmente del niño.
[5]

En la Jurisprudencia Argentina se presentó un caso muy particular; la madre biológica en apariencia arrepentida de entregar a su hija, antes de concluir el término legal de la guarda, solicitó la restitución de la misma; el Tribunal de primera instancia, dándole la razón, resolvió la restitución de la menor y el rechazo del pedido de adopción efectuado por los guardadores de la niña, amparados en hechos tales como que no se puede apartar a un menor de su madre, sustituyendo los vínculos naturales por los adoptivos, que no existe interés que pueda comparase al que la niña sea restituida al hogar de su madre; está decisión fue ratificada por el Tribunal Superior, quién funda su sentencia en el hecho que debe preservarse el derecho del niña de conservar sus relaciones familiares y su derecho a la identidad, más aún cuando ostentan rango constitucional y han sido proclamados por los instrumentos internacionales a los que se encuentra suscrita la Nación.

Impugnada esta resolución por parte de los adoptantes, mejor llamados guardadores, el Tribunal Supremo, investiga íntegramente la situación personal y familiar de las partes en conflicto; es decir de la familia biológica, de los adoptantes y por supuesto también de la niña, a través informes periciales con especialidad en psicológica y asistencia social; es así, que teniendo en consideración el tiempo de convivencia de la niña con sus guardadores (Pues convivió con ellos desde los 09 meses de edad aproximadamente), que la niña ocupa realmente el lugar de hija respecto de sus guardadores y la integración a dicho grupo familiar ha sido óptima, asimismo que presenta un desarrollo evolutivo y emocional excelente, y se llegó a determinar que el supuesto arrepentimiento de la madre biológica, no fue más que una decisión influenciada por parientes de la misma, es que en aras del interés superior del niño, el Supremo Tribunal decide revocar la sentencia emitida por el A quo y dispone la permanencia de la niña con sus padres adoptivos, quedando a salvo el derecho de la menor de tomar conocimiento respecto de su verdad biológica. Es de destacarse algunas partes de este bien razonado fallo, el Supremo Tribunal considera, creemos nosotros con acierto, que queda totalmente desvirtuada la misión específica de los tribunales con especialidad en temas de familia cuando éstos se limitan a la aplicación de una serie de fórmulas y modelos prefijados, desentendiéndose de las circunstancias del caso, en ese marco la consideración especial al interés superior del niño, orienta y condiciona la decisión de los tribunales, de todas las instancias, de está forma frente un presunto interés del adulto, se prioriza al interés del niño. Se advierte que “La verdad biológica” no es un valor absoluto, cuando se le relaciona con el interés superior del niño, pues la identidad filiatoria que se gesta a través de los vínculos creados por la adopción es también un dato con contenido axiológico que debe ser alentado por el derecho como tutela del interés superior del niño. Ello claro está, respetando el derecho del niño de a preservar su identidad, incluidos nacionalidad, nombre, y las relaciones familiares, tal y como los Estados firmantes de la Convención se comprometen a asegurar.
[6] Asimismo se afirma que en el ámbito de los derechos del niño, la adopción es un instrumento necesario para la protección de menores, sustentada en valores como justicia, solidaridad y paz social. (Lea la sentencia completa en formato PDF: http://www.calp.org.ar/Instituc/Institutos/Familia/Madre.pdf)

III.- EL DERECHO DEL NIÑO A CONOCER SU VERDAD BIOLÓGICA.-

Antiguamente se protegía con especial preponderancia derechos como el anonimato y la intimidad, al dejar definitivamente de pertenecer el niño adoptado a su familia consanguínea, estableciéndose con sus adoptantes una relación paterno-filial, es que era común ocultársele la verdad de sus orígenes biológicos, en efecto, al igual que en las técnicas humanas de reproducción asistida, se tenía la idea que esta verdad biológica, debía permanecer en el anonimato, para evitar cualquier posible afectación a las relaciones familiares nacidas de la adopción.

La Consagración del status de sujeto de derechos que brinda al niño la Convención Internacional, determinó el cambio de pensamiento; hoy dejando del lado el derecho al anonimato, se concibe que es una aspiración natural de todo ser humano, conocer su identidad de origen, no se puede pues bajo el manto del anonimato, confinar al derecho del adoptado de saber su verdad biológica, pues de hacerlo estaríamos trasgrediendo su derecho fundamental a la identidad. En el libro de homenaje al Profesor Fernández Sessarego, Juan Huamancayo Pierrend citando algunas resoluciones de la Sala de Familia, conceptuaba a la verdad biológica como la potestad de una persona de conocer quienes son sus padres biológicos o sus antecedentes biológicos.
[7]

Carlos Fernández Sessarego definía la identidad de una persona, diciendo que “es el bagaje de características y atributos que definen la “verdad personal” en que consiste cada persona”. El derecho a la identidad se encuentra estrechamente relacionado con el desarrollo de la personalidad del ser humano, Juan Espinoza citando a Tommasini refiriéndose a la identidad señalaba que: “el hombre en su dimensión de coexistencialidad tiene derecho a que no se deforme, distorsione o desnaturalice su propia personalidad”. Y ya refiriéndonos expresamente al derecho a la identidad del niño, citaremos una interesante monografía de la Dra. María Silvia Apud, donde especificaba que sólo podrá construir su personalidad (Entiéndase el niño) basada en los elementos a los que pudo tener acceso; siendo que el niño que desconozca su verdad biológica, carecerá de una parte fundamental en la vida de todo ser humano: su origen.

Siguiendo a la Convención, nuestro actual Código del Niño y del Adolescente, vino a superar a la normatividad civil que le precede, estableciendo en su artículo 6, que: “El niño y el adolescente tienen derecho a la identidad, lo que incluye el derecho a tener un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y llevar sus apellidos”. Decíamos que se supera a la normatividad civil, puesto que nuestro Código Civil de 1984, pareciera reservar únicamente este derecho a las personas mayores de edad, al establecer en el artículo 385 que: “El menor o el mayor incapaz que haya sido adoptado puede pedir que se deje sin efecto la adopción dentro del año siguiente a su mayoría o a la fecha en que desapareció su incapacidad. El juez lo declarará sin más trámite…En tal caso, recuperan vigencia, sin efecto retroactivo, la filiación consanguínea y la partida correspondiente”.

El derecho de adoptado de conocer sus orígenes ha venido tomando auge sobretodo en la jurisprudencia internacional y en algunas legislaciones extranjeras. Así, el Código Civil de Québec establece que: “Cualquier persona adoptada tiene el derecho de acceder a la información que le permita encontrar a sus padres naturales si es que previamente estos lo han consentido”. El Código Civil Argentino prescribe en su artículo 328 que: “El adoptado tendrá derecho a conocer su realidad biológica y podrá acceder al expediente de adopción a partir de los dieciocho años de edad”. Nos permitiremos volver nuevamente a citar algunas citas jurisprudenciales argentinas, que creemos han desarrollado convenientemente el precepto que venimos tratando: “Respecto de este derecho se ha dicho que si el niño ha alcanzado una edad y un grado de madurez apropiado resulta aplicable el derecho previsto en el art. 328 CCiv., según el cual el adoptado tiene derecho a conocer su realidad biológica, por lo que el planteo que denegara la solicitud de conocer el paradero de sus hermanos no puede fundarse exclusivamente en lo dispuesto por el art. 323 CCiv.(CSJ Santa Fe, 30/11/2004, Documento Lexis Nº 1/1004070,
http://www.leisnexis.com.ar)/”. Asimismo se establece que: “La sentencia que deniega a una persona la solicitud de conocer el paradero de sus dos hermanos fundándose en que éstos fueron adoptados en forma plena en los términos del art. 323 C. Civil, demuestra un excesivo apego a la letra de la ley y omite efectuar una completa ponderación de los bienes o principios comprometidos, lo que importa un ritualismo que lesiona el derecho a la identidad de la peticionante y no se compadece con la preocupación por la justicia de la decisión, propia del ejercicio de la función judicial. Si el niño ha alcanzado una edad y un grado de madurez apropiado, resulta aplicable el derecho previsto en el art. 328 C. Civil, según el cual el adoptado tiene derecho a conocer su realidad biológica, por lo que el fallo que denegó la solicitud de conocer el paradero de sus hermanos no pudo fundarse exclusivamente en el art. 323, pues la función de los magistrados no consiste en la mera reproducción del texto de la ley, sino en orientarse hacia una interpretación creativa de las normas en juego tendientes a asegurar el valor justicia” (C.S. Sta. Fe, 30/11/04, La Ley Litoral 2005-438).

Enrique Varsi citando a Graciela Medina, decía sin faltarle la razón, que el culto al secreto del origen biológico del adoptado ha desaparecido, entrado en su lugar el derecho de todo ser humano a conocer sus orígenes biológicos, y para facilitarlo se permite el acceso al expediente del menor, y se obliga a los adoptantes a asumir el compromiso y hacer conocer sus orígenes al adoptado. Esto último es importante, pues si lo que se quiere es el lograr el desarrollo integral de la personalidad del adoptado, hecho que incluye conocer sus orígenes, los padres adoptivos deben buscar el momento o los momentos propicios o progresivamente deben hacer conocer al hijo adoptivo, sus orígenes biológicos. Al respecto nos permitimos citar a Francoise Dolto cuando expresa que: "...espero que quede bien aclarada la importancia de decir la verdad, esa verdad que los adultos comunican a los niños, quienes no solamente la desean en forma inconsciente, sino que la necesitan y tienen derecho a conocerla. La verdad puede ser dolorosa a menudo, pero, si se dice, permite al sujeto reconstruirse y humanizarse."
[8]

[1] El artículo 8 del Código de los Niños y Adolescentes peruano establece que: “El niño y el adolescente tienen derecho a vivir, crecer y desarrollarse en el seno de su familia.
El niño y el adolescente que carecen de familia natural tienen derecho a crecer en un ambiente familiar adecuado.
El niño y el adolescente no podrán ser separados de su familia sino por circunstancias especiales definidas en la ley y con la exclusiva finalidad de protegerlos.
Los padres deben velar porque sus hijos reciban los cuidados necesarios para su adecuado desarrollo integral
”.
[2] Extraído de Internet. Dirección: http://www.aaba.org.ar/bi070018.htm
[3] Por la adopción plena, el adoptado adquiere el status de hijo del adoptante, con todos los derechos y obligaciones derivados de una relación paterno-filial y deja definitivamente de pertenecer a su familia consanguínea.
[4] VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique, Código Civil Comentado, Segunda Edición, Editorial Gaceta Jurídica. Lima 2007. pág. 507.
[5] Alex Plácido definía al Interés Superior del Niño como: “el conjunto de circunstancias que establecen las adecuadas condiciones de vida del niño y que, en casos concretos, permiten determinar la mejor opción para la debida protección de sus derechos fundamentales, preservando su personalidad, de prevalencia de lo espiritual sobre lo material (una vez asegurados ciertos mínimos) y de lo futuro sobre lo inmediato (sin descuidar un mínimo equilibrio afectivo), atendiendo en lo posible sus gustos, sentimientos y preferencias, etc., que también influyen en los medios elegibles”.
[6] Dentro del expediente, obra un interesante dictamen pericial, que recomienda como la alternativa más saludable para todas las personas que se involucraron en este proceso, especialmente para la niña, la aplicación de aquello que en la ciencia de la psicología se conoce como “Triangulo adoptivo”, a través del cual obrando acompañamiento profesional de por medio, la familia biológica y la familia adoptiva de la niña, entablan algún tipo de relación amistosa hasta que la menor llegue a la mayoría de edad.
[7] El artículo 7 de la Convención Internacional prescribe que: “El niño tiene derecho…en la medida de lo posible a conocer a sus padres y ser cuidado por ellos”.
[8] Extraído de Internet. Dirección: http://www.anupa.com.ar/articulos/page11.html

Bibliografía consultada:


CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Derecho Familiar Peruano. Novena Edición. Tomo II. Gaceta Jurídica. Lima, 1998.

PIERREND HUAMANCAYO, Juan. Persona, Derecho y Libertad. Escritos en Homenaje al Profesor Carlos Fernández Sessarego. Primera Edición. Editorial Motivensa. Lima, 2009.

VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Código Civil Comentado, Segunda Edición, Editorial Gaceta Jurídica. Lima 2007.

FUENTES DE INTERNET:

http://www.aaba.org.ar/bi070018.htm
http://www.anupa.com.ar/articulos/page11.html
http://www.jus.mendoza.gov.ar/informacion/novedades/AIDA_KEMELMAJER.htm
http://www.lagaceta.com.ar/vernota.asp?id_seccion=120&id_nota=238069
http://www.rubinzal.com.ar/suscrip/fallos/jucciv/f1.php?id1=3&id2=1&id3=4&id4=2
http://www.villaverde.com.ar/archivos/File/docencia/061120-caq-cijuso-filiacion/jurisprudencia/fallo-salaJ-compatibilidad-art327-identidad-biologica.pdf


2 comentarios:

  1. Buenos dias amigos. Les escribo desde Venezuela.
    Actualmente estoy cursando estudios en Derecho, y necesito un criterio de profesionales para una asignacion de la universidad.
    Puede ser adoptado un menor de 8 años, el cual es hijo legitimo de padres divorciados, y cuyo divorcio fue causado por comprobarsele al padre pruebas de culpabilidad como delincuente?
    La madre tiene otra pareja, y su pareja desea adoptar al menor, y requieren saber si esto procede o no? Su padre biologico tiene 6 meses fuera del pais.
    Se puede intuir que aca hay algun elemento de extranjeria que requiera que se involure el Derecho Internacional Privado, al solicitarle el consentimiento al padre biologico para la adopcion?...
    Gracias anticipadas por su respuesta.
    Carmen de Maracaibo..

    ResponderEliminar
  2. Qusiera saber qué derechos legales tiene una persona que fue adoptada en forma irregular o sea no fue legalmente adoptada, sino entregada a otra pareja y esa pareja la registra como hija suya, qué tan cierto es qué para heredar legalmente a la muerte de alguno de los padres le pueden hacer una prueba de ADN y pierde los derechos que como hija ha tenido toda la vida?

    ResponderEliminar

Se ha producido un error en este gadget.

AVISO

Estimados usuarios, en este espacio se difunde pensamiento jurídico a través de nuestros artículos en forma totalmente gratuita y sin restricciones, se comenta, se discute y se aclara el contenido de nuestros artículos, más no se absuelve ningún tipo de consultas particulares, si desean acceder a nuestro servicio de asesoría jurídica privada, por favor contactarse con el correo electrónico del Weblog o con el Estudio Jurídico signado como Enlace, nos disculpamos por las molestias ocasionadas, muchas gracias.

El Coordinador.



Artículos más visitados de la semana: