jueves, 4 de junio de 2009

LAS NORMAS DE MANDATO: PRINCIPIOS Y REGLAS

POR: DAVID LUIS SOTOMAYOR SAAVEDRA
FISCAL ADJUNTO PROVINCIAL PENAL
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SUMARIO: 1) Introducción: Tipo de Principios. 2) Diversos Sentidos de Principio Jurídico. 3) Una Propuesta de Clasificación. 4) Principios y Reglas. 5) Enfoque Estructural de la Distinción. 6) Principios Reglas como Razones para la Acción. 7) Principios Reglas de Poder e Intereses. 8) Dimensión Explicativa, Justificativa y Legitimadora de los Principios. 9) Bibliografía.-

INTRODUCCION: TIPOS DE PRINCIPIOS

La discusión acerca de los principios jurídicos comienza en la teoría del Derecho en los últimos años, con el famoso artículo de Ronald Dworkin publicado en 1967 con el título ¿es el derecho un sistema de reglas? La pretensión primordial de dicho articulo era impugnar lo que el propio Dworkin denominaba, “la versión mas poderosa del Positivismo Jurídico” esto es la teoría del Derecho de H.L.A. Hart, entre los defectos capitales de dicha teoría s hallará según Dworkin, su incapacidad para dar cuenta de la presencia en el derecho de pautas distintas de las reglas, esto es de principios lo que privaría a la concepción de Hart de la posibilidad de comprender aspectos esenciales del razonamiento judicial en los llamados casos difíciles. Reglas y principios se diferenciarían según Dworkin(1), por lo siguiente:

Ambos conjuntos de pautas apuntan a determinadas decisiones sobre la obligación jurídica en circunstancias determinadas, pero unos y otros difieren en la orientación que dan:
. Las reglas son aplicables a la manera de todo o nada, si se dan los hechos que estipula la regla, entonces debe ser aceptada y por tanto la reglas es valida, o si no lo es en cuyo caso no contribuye en nada a la decisión.
. No funcionan así los principios, que tienen una dimensión que las reglas no tienen, la dimensión de peso o importancia cuando hay una interferencia entre principios, se debe tomar en cuenta el peso relativo de cada uno, las reglas no tienen esa dimensión.-

DIVERSOS SENTIDOS DE PRINCIPIO JURIDICO

A) PRINCIPIO EN EL SENTIDO DE NORMA MUY GENERAL: regula un caso cuyas propiedades relevantes son muy generales: ejem: “ las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes y deben cumplirse al tenor de los mismos” ; la generalidad de la norma no es en el sentido que aquí empleamos la expresión una cualidad que tenga que ver con la amplitud mayor o menor de la clase de los destinatarios de la misma, si no con la mayor o menor generalidad (o generacidad) de las propiedades relevantes del caso que regula.-

B) PRINCIPIO DE NORMA REDACTADA EN TERMINOS MUY VAGOS: la descripción del caso genérico (o supuesto de hecho) aparecen términos que tienen una periferia de textura abierta, donde se utilizan conceptos jurídicos indeterminados como por Ej.: abuso del derecho, reglas de la buena fe, debido proceso, posición dominante.-

C) EL PRINCIPIO EN EL SENTIDO DE NORMA PROGRAMATICA O DIRECTRIZ: esto es la norma que estipula la obligación de perseguir determinados fines, por Ej. la seguridad la salud, la educación de los ciudadanos.-

D) NORMAS QUE EXPRESAN LOS VALORES SUPERIORES DEL ORDENAMIENTO JURIDICO: y que son reflejo de una determinada forma de vida, Ej. Todos son iguales ante la ley.

E) NORMAS DIRIGIDAS A ORGANOS JUDICIALES O JUECES: que señala con carácter general como debe seleccionarse la norma aplicable, interpretarla etc., ejm: aplicar la norma más favorable al reo o nadie puede intervenir en procesos o causas pendientes.-

F) PRINCIPIO DE REGULA IURIS: es un enunciado a máxima de la ciencia jurídica, permite la sistematización del ordenamiento jurídico o de un sector del mismo, Ej.: se prefiere la norma superior a la norma inferior o lo secundario sigue a lo principal.[1]

UNA PROPUESTA DE CLASIFICACION

Por un lado se puede distinguir entre los principios en sentido estricto y directrices o normas programáticas, esta distinción la entendemos como de carácter exhaustivo y excluyente.

La segunda distinción que nos parece importante es la que puede trazarse (utilizando libremente la terminología de Alchorun y Bulygin)[2] con un alcance algo distinto del que tienen estos autores) entre los principios en el contexto del sistema primario o sistema del súbdito y principios en el contexto del sistema secundario o sistema del juez (y en general de los órganos jurídicos).-

Finalmente la ultima distinción que nos interesa es que la media entre principios explícitos, esto es principios formulados expresamente en el ordenamiento jurídico y los principios implícitos esto es principios extraídos a partir de enunciados presentes en el ordenamiento jurídico ( por Ej.: el principio de que las normas han de interpretarse como si las hubiera dictado un legislador racional) . Esta distinción es obviamente exhaustiva y excluyente.-

PRINCIPIOS Y REGLAS.

Además de estas distinciones de carácter interno, los principios deben distinguirse hacia fuera (externamente) de otras pautas de comportamiento que integran el sistema jurídico, Aquí partiremos de la idea de que los sistemas jurídicos están formados no solo por normas de mandato, sino también por otros enunciados y de que las normas de mandato pueden a su vez ser reglas o principios.-

El problema por tanto puede plantearse en estos términos: ¿como se puede distinguir los principios de las reglas y, simultáneamente cual es el alcance que tienen las anteriores clasificaciones de los principios? : Lo distinguiremos en tres enfoques:
1) al primero de estos enfoques podría llamársele ESTRUCTURAL, pues consiste en ver a las normas como entidades organizadas en una cierta forma, esto es como enunciados que correlacionan casos genéricos con soluciones.[3]
2) La segunda forma característica de entender las normas podría llamársele FUNCIONAL, pues se centra en el papel o la función que las mismas cumplen o pretenden cumplir en el razonamiento practico de sus destinatarios.-[4]
3) La tercera aproximación consiste en ver las normas no en términos de casos y soluciones o de las razones para la acción y razonamiento practico, sino como en conexión con los intereses y relaciones de poder existentes en la sociedad.-

UN ENFOQUE ESTRUCTURAL DE LA DISTINCION.

Se plantea el problema de si los principios al igual que las reglas pueden formularse siempre recurriendo a un esquema condicional, esto es de correlación de caso/solución, sin embargo en el terreno mismo de las reglas debe advertirse que el ver el consecuente (la solución) de las normas en términos de calificación normativa de una determinada conducta es solo adecuado para el tipo mas común de reglas jurídicas de mandato, a la que proponemos llamar reglas de acción, junto a ellas los sistemas jurídicos contienen también reglas que califican deonticamente no una determinada conducta, sino la obtención de un cierto estado de cosas , proponemos denominar entre las reglas de mandato de este ultimo tipo reglas de fin.

La segunda aclaración se refiere a cuales de las anteriores clasificaciones de los principios son relevantes a los efectos que ahora nos interesan. Parece claro que no loes ni la distinción entre principios explícitos e implícitos, ni entre principios en el contexto del sistema primario y principios en el contexto secundario.-
En nuestra opinión los principios en sentido estricto pueden formularse siempre como enunciados que correlacionan casos con la calificación normativa de una determinada conducta, pero eso no quiere decir que desde esta perspectiva, no exista ninguna diferencia con las reglas (y en particular las reglas de acción) la diferencia estriba en que los principios configuran el caso de forma abierta, mientras que las reglas lo hacen en forma cerrada.
Robert Alexy[5] ha escrito: el punto decisivo para la distinción entre reglas y principios es que los principios son normas que ordenan que se realice algo en la mayor medida de lo posible, en relación con las posibilidades jurídicas y lácticas.
Los principios son, por consiguiente mandatos de optimización que se caracterizan por que pueden ser cumplidos en diversos grados y porque la medida ordenada de su cumplimiento no solo depende de las posibilidades lácticas, sino también de las posibilidades jurídicas .
En el campo de las posibilidades jurídicas esta determinado a través de principios y reglas que juegan en sentido contrario. En cambio las reglas son normas que exigen un cumplimiento pleno y en esa medida, pueden siempre ser sólo cumplidas o incumplidas.

Si de los principios en sentido estricto pasamos a las directrices o normas programáticas, las cosas parecen ser algo distintas, lo característico de las directrices se halla en que este tipo de pautas configuran de forma abierta tanto sus condiciones de aplicación como el modelo de conducta prescrito; no ordena ni prohíbe ninguna acción sino la consecución de un objetivo, de un estado de cosas con cierta característica a saber, que la seguridad, la salud, los legítimos intereses económicos de los consumidores y usuarios se encuentre eficazmente protegidos.
De ahí a lo que ocurre con los principios en sentido estricto, en la conducta gobernada por la directriz, no se trata de determinar la prevalencia de una u otra en relación a un determinado caso, sino de articular políticas capaces de lograr en el mayor grado posible, la consecución conjunta de todos estos objetivos.
Las directrices vendrían a ser, en el terreno de los principios (en sentido amplio) el pendant de las reglas de fin, la diferencia entre reglas de fin y directrices se halla en que las primeras configuran de forma cerradas sus condiciones de aplicación, mientras que las segundas lo hacen de forma abierta y sobre todo que en las primeras establecen un fin que debe cumplirse en forma plena y no, como el caso de las segundas en la mayor medida de lo posible teniendo en cuenta su concurrencia con otros fines y los medios disponibles.-

PRINCIPIOS Y REGLAS COMO RAZONES PARA LA ACCION.

Para facilitar el análisis empezaremos por considerar únicamente los principios en el contexto del sistema secundario, esto es, los principios en cuanto pautas dirigidas a las autoridades normativas y, más en concreto a los órganos jurisdiccionales entendidos en sentido amplio.-[6]
Pues bien en este contexto la distinción entre reglas, principios explícitos y principios implícitos pueden entenderse mejor de vista desde el ángulo de la distinción entre obediencia a las autoridades normativas y propia deliberación en la conducta jurídicamente guiada de los órganos jurisdiccionales.-[7]
Las reglas están destinadas, pues a que cuando se dan sus condiciones de aplicación, los órganos jurisdiccionales: excluyan en cuanto base de su resolución, su propio juicio acerca del balance de razones aplicables y adopten como tal base el contenido de la regla. El carácter independiente del contenido afecta al que los órganos jurisdiccionales deben obedecer las reglas, esto es a las razones por las que deben considerarlas como razones perentorias o protegidas.-[8]
Las reglas de fin constituyen también razones perentorias e independientes del contenido para procurar el estado de cosas prescrito. Ello no obstante presentan diferencias importantes con las reglas de acción, permiten simplificar el proceso de decisión de quine debe comportarse de acuerdo a ellas: lo único que debe hacer es comprobar si se han dado o no determinadas condiciones para hacer o dejar de hacer una determinada acción, desentendiéndose de las consecuencias , esto es del proceso causal que va desencadenar su comportamiento, sin embargo las reglas de fin trasladan al destinatario de las normas el control o la responsabilidad de las consecuencias de la conducta.


De los principios explícitos: cabe decir que son razones para la acción independientes del contenido, pero no perentorias, son independientes del contenido por que la razón es la misma que en el caso de las reglas: a saber su origen en una determinada fuente. No son sin embargo perentorias, por que no están destinadas a excluir la deliberación del órgano jurisdiccional, sino que constituyen meramente razones de primer orden para resolver en un determinado sentido, cuya fuerza respecto de otras razones (otros principios) que puedan constituir, a su vez razones para resolver en otro sentido, ha de ser ponderada por el propio órgano jurisdiccional.-

Los principios implícitos: a su ves son razones para la acción que no son perentorias ni independientes del contenido, no son perentorias por la misma razón por lo que no lo son los principios explícitos y no son independientes del contenido por que si deben entrar a formar parte del razonamiento de los órganos jurisdiccionales no es por virtud de su origen en fuente alguna, sino por cierta cualidad de su contenido.

De los principios secundarios pasamos ahora a los principios primarios, esto es en cuanto a pautas dirigidas a la gente en general, la diferencia parece estribar mas bien en que a diferencia de los órganos jurisdiccionales, la gente no tiene porque justificar su comportamiento en relación con las normas jurídicas .

Por lo que se refiere a la contraposición entre principios en sentido estricto y directrices consideramos que tal distinción, en términos de razones para la acción, podría trazarse como sigue: las directrices generan razones para la acción de tipo utilitario: la consecución del fin. Por el contrario las razones para la acción que deriva de principios en sentido estricto son razones de corrección.

PRINCIPIOS REGLAS DE PODER E INTERESES

El concepto de poder se podría definir así: “A ejerce poder sobre B cuando A afecta a B en sentido contrario a sus intereses”. en general queda una definición de pode amplísima pero que conecta de manea esencial a esta noción de intereses: el poder es un tipo de relación en que los sujetos que participan en ella están en una situación de desigualdad en cuanto que unos pueden afectar los intereses de otros.
Ahora bien las normas jurídicas, en general están conectadas de diversas maneras con los intereses y el poder, por un lado son el resultado de intereses y de relaciones de poder y por otro configuran jurídicamente relaciones de poder.
Nos interesa resaltar la conexión entre las normas y el poder, en relación a las normas jurídicas el poder no aparece únicamente en el momento de su establecimiento o de su aplicación, sino que ellas mismas configuran una estructura de poder: esto es, otorgan a ciertos individuos o grupos la capacidad de afectar a los intereses de otros individuos o grupos.
Una justificación de la existencia del ordenamiento jurídico reside en que los individuos y grupos son portadores de intereses cuya articulación reciproca no parece posible dejada a la espontaneidad de la vida social, o dicho de otra manera si no existieran las normas jurídicas, la vida social sería imposible o cuando menos sumamente costosa; esta función de articulación de intereses puede llevarse a cabo de diversas formas.[9]


. Una de ellas consiste en hacerlo por medio de disposiciones jurídicas que posibiliten a sus destinatarios desarrollar su plan de vida sin necesidad de ponderar en cada ocasión de que manera su acción podría afectar los intereses de otros sujetos sociales.
. Sin embargo esta forma de operar es insuficiente cuando se entiende que el derecho –las normas- no tiene como función única la de delimitar el terreno dentro del cual cada uno puede perseguir sus propios intereses sino también el de promover activamente determinados intereses sociales. Para conseguir esos propósitos no resulta ya suficiente las reglas de acción, sino que deben establecerse reglas de fin y directrices, cuyo tratamiento de los intereses es característicamente diferente. La diferencia estriba más bien en que las reglas del fin y sobre todo las directrices no delimitan ex ante la articulación de los intereses en conflicto, ni tampoco en el caso de las directrices, de las finalidades al menos relativamente incompatibles, sino que exigen en cada caso una ponderación de intereses que desemboque en una determinación del peso relativo de cada uno de ellos.
. Finalmente los ordenamientos jurídicos imponen restricciones a la persecución de intereses por parte de diversos sujetos sociales mediante la Asunción de valores que se consideran como razones categóricas frente a cualesquiera intereses, de ahí que como se ha dicho- las normas que recogen tales valores- los principios en sentido estricto, prevalecen frente a las directrices y juegan un papel predominantemente negativo; los principios en sentido estricto no tratan de ordenar la concurrencia de intereses ni de promover unos u otros intereses sociales, sino de evitar que la persecución de cualquiera interés pueda dañar dichos valores. De ahí la posibilidad de que se produzcan conflictos que solo cabe resolver tras una ponderación de la que resulte cual es el valor que tiene mayor peso dadas todas las circunstancias del caso.

DIMENSION EXPLICATIVA, JUSTIFICATIVA Y LEGITIMADORA DE LOS PRINCIPIOS.

Cuales son las funciones más importantes que los principios cumplen en el Derecho. El punto de partida en este caso será la distinción entre la dimensión de explicación, de justificación, de legitimación y control, del poder que realizan los principios.

PRINCIPIOS EN LA EXPLICACION DEL DERECHO
Los principios cumplen con esta función explicativa:
. En primer lugar por su capacidad para sintetizar una gran cantidad de información: la referencia a unos pocos principios nos permite entender como funciona una institución jurídica en el conjunto del ordenamiento jurídico y en relación con el sistema social.
. En segundo lugar los principios nos permiten entender el derecho, no como un simple conjunto de pautas, sino como un conjunto ordenado, esto es como un conjunto dotado de sentido.

Esta doble capacidad de los principios para presentar de una manera breve y ordenada un sector o todo del ordenamiento jurídico no es ni más ni menos lo que suele llamarse la sistematización del derecho.

LOS PRINCIPIOS EN EL RAZONAMIENTO JURIDICO.

Los principios son menos que las reglas en estos dos sentidos.
. Por un lado no presentan las ventajas de las reglas, pues no permiten ahorrar tiempo a la hora de decidir un curso de acción, pues si una regla es aceptada y ella es aplicable al caso que nos ocupa, entonces se evita tener que entrar en un proceso de ponderación. La regla opera por tanto como un elemento que reduce la complejidad de los procesos de argumentación.
. Por otro lado los principios en cuanto a premisas a utilizar en los argumentos prácticos, tienen menos fuerza, son menos concluyentes que las reglas.

Pero los principios son también más que las reglas y en otros dos sentidos:
· Por un lado por que al estar enunciados en términos mas generales, entran también en juego en un mayor numero de situaciones; estos es del mismo modo que tienen un mayor poder explicativo que las reglas, tienen también un mayor alcance justificativo .
· Por otro lado la menor fuerza de los principios en cuanto premisas del ordenamiento práctico va aparejada a una mayor fuerza expansiva.

Conviene analizar si estas distinciones son también relevantes desde el punto de vista del razonamiento jurídico:

En primer lugar parece que tiene que haber una diferencia entre principios primarios y secundarios, en la medida que se entienda como referida a la utilización de los principios por parte de la gente en general o por parte de los órganos jurisdiccionales; para los primeros los principios no constituyen generalmente mas que guías para la acción. Mientras que para los órganos jurisdiccionales (y para los abogados y dogmáticos) los principios- como el resto de las pautas del ordenamiento jurídico, deben servirles no solamente para resolver el problema de que hacer, sino también el como justificar lo que se ha hecho o se va hacer, esto es la toma de decisiones jurídicas.-

Se puede resumir diciendo que el derecho constituye, para lo órganos jurisdiccionales, un sistema excluyente en un doble nivel y en un doble sentido.
· En un primer sentido y en un primer nivel, por cuanto impone a tales órganos jurisdiccionales el deber de componer un balance de razones integrado únicamente por las constituidas por las pautas jurídicas.
· En segundo sentido y en segundo nivel, por cuanto que tal balance de razones, remite no en todos los casos, pero si en la mayoría a adoptar como base de la resolución un regla jurídica esto es una razón perentoria. [10]

Finalmente en lo que concierne a la distinción entre principios explícitos e implícitos, no cabe duda de que los segundos suponen una mayor complejidad que los primeros.

PRINCIPIOS, CONTROL Y LEGITIMACION DEL PODER.
El problema que planteamos es como inciden los principios jurídicos en el uso, la legitimación y el control del poder, aquí nos interesa como se utiliza el poder para realizar ciertos objetivos sociales (para configurar las condiciones de vida de la sociedad) y con su legitimación y control.-
La primera de estas funciones se conecta con el estado contemporáneo- del Estado de bienestar- que genera un derecho que no se conforma ya con desempeñar las clásicas funciones de represión y garantía, sino que pretende operar también como una técnica de ingeniería social. Por eso los principios jurídicos, sobre todo los en sentido estricto, encuentran una formulación, cada vez más explicita, en las declaraciones de derechos recogidas en las constituciones.
El eje de la consideración como legitimo del ejercicio de los poderes públicos, residen hoy en que estos sean capaces de perseguir – y de lograr- objetivos sociales, sin vulnerar derechos fundamentales de los individuos. El logro de este difícil equilibrio, que viene a ser el principio regulativo del jurista contemporáneo, dependerá, en buena medida de que se desarrolle una teoría y una practica adecuada de los principios jurídicos.

BIBLIOGRAFIA CITADA
1.- Ronald Dworkin, “Los derechos en serio”, Editorial Barcelona S.A. 1995.
2.- Manuel Atienza, Juan Ruiz Manero- “Las Piezas del Derecho” Editorial Ariel S.A. 1996.
3.- Carlos Alchourron, Eugenio Bulygin- “Introducción a la Metodología de las Ciencias Juridicas y Sociales”, Editorial Astrea. 1993.
4.- Carlos Alchourron, Eugenio Bulygin- “ Normative y Systems”, Editorial Astrea. 1974.
5.- Raz. J. “El Problema acerca de la Naturaleza del Derecho”, Oxford University Press 1995.
6.- Robert Alexy “Teoría de los Derechos Fundamentales”, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales Madrid, 2002.7.- HART, H.L.A. “El Concepto del Derecho”, Oxford University Press 1961.
[1] Manuel Atienza, Juan Ruiz Manero- “Las Piezas del Derecho” Editorial Ariel S.A. 1996.
[2] Carlos Alchourron, Eugenio Bulygin- “Introducción a la Metodología de las Ciencias Jurídicas y Sociales”, Editorial Astrea. 1993.
[3] Carlos Alchourron, Eugenio Bulygin- “ Normative y Systems”, Editorial Astrea. 1974.
[4] Raz. J. “El Problema acerca de la Naturaleza del Derecho”, Oxford University Press 1995.
[5] Robert Alexy “Teoría de los Derechos Fundamentales”, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales Madrid, 2002.
[6] Raz. J. “El Problema acerca de la Naturaleza del Derecho”, Oxford University Press 1995.
[7] Manuel Atienza, Juan Ruiz Manero- “Las Piezas del Derecho” Editorial Ariel S.A. 1996
[8] HART, H.L.A. “El Concepto del Derecho”, Oxford University Press 1961..
[9] Manuel Atienza, Juan Ruiz Manero- “Las Piezas del Derecho” Editorial Ariel S.A. 1996.
[10] Manuel Atienza, Juan Ruiz Manero- “Las Piezas del Derecho” Editorial Ariel S.A. 1996

"Escribiendo Derecho" brinda agradecimiento al Dr. David Luis Sotomayor Saavedra, por hacernos llegar el presente artículo para su publicación.

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